Nas edições mais recentes do nosso Curso de Direito Civil: parte geral, em especial nesta de 2017, tenho sustentado a aplicação da tese da derrotabilidade das normas (“defeseability”, nas origens inglesas) nas relações privadas.
Cuida-se da possibilidade de superação de normas-regras legais que se mostram válidas e compatíveis com a Constituição, de forma episódica e casuística, tão somente, quando se mostrarem teratológicas para casos específicos. Aquilo que, na Espanha, Manuel Atienza chama de “casos trágicos”.
Sempre formulei o exemplo de um casal que, após anos de casamento, com prole inclusive, descobrem serem irmãos. Malgrado a regra da vedação de casamento de irmãos (impedimentos matrimoniais – CC, art. 1.521Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.) seja válida e compatível com o princípio constitucional da proteção familiar (CF, art. 226Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...)), nesse caso “trágico” é necessário derrotar a regra para tutelar a família, evitando a sua desconstituição. É o imponderável, o inimaginável, impondo ao sistema jurídico que excepcione suas regras, em respeito à força normativa da própria vida!
O exemplo se tornou, uma vez mais, realidade. Notícia veiculada hoje no site BahiaNoticias evidencia a relevância da derrotabilidade: cônjuges se descobrem irmãos e, pior ainda, gêmeos…. Em casos assim, a teoria permite que o juiz derrote a regra legal para permitir que o casal permaneça unido.
Enfim, é preciso que o jurista do novo tempo esteja atento de que mais vale a vida do que o Direito…
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