De acordo com a maioria, o art. 29 do Código Penal é campo fértil para a teoria objetivo-formal, segundo a qual autor é quem realiza a ação nuclear típica e partícipe é quem concorre de qualquer forma para o crime.
Essa conclusão deriva não apenas do disposto no item 25 da Exposição de Motivos do nosso Estatuto Repressor Ao reformular o Título IV, adotou-se a denominação “Do Concurso de Pessoas” decerto mais abrangente, já que a co-autoria não esgota as hipóteses do concursus delinquentium. O Código de 1940 rompeu a tradição originária do Código Criminal do Império, e adotou neste particular a teoria unitária ou monástica do Código italiano, como corolário da teoria da equivalência das causas (Exposição de Motivos do Ministro Francisco Campos, item 22). Sem completo retorno à experiência passada, curva-se, contudo, o Projeto aos críticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação. Distinção, aliás, reclamada com eloqüência pela doutrina, em face de decisões reconhecidamente injustas., mas também, como ressalta MirabeteManual de Direito Penal - Parte Geral, p. 228 , porque a diferença “está na natureza das coisas, na espécie diferente de causas do resultado por parte de duas ou mais pessoas, devendo ser assinalada a distinção entre autor, co-autor e partícipe”.
Exemplo: JOÃO e ANTONIO combinam um furto. Enquanto o primeiro subtrai, o segundo vigia para impedir a aproximação de pessoas que possam frustrar a prática criminosa. JOÃO é autor; ANTONIO, partícipe. Neste caso, a norma de extensão pessoal do art. 29 do Código Penal é imprescindível para garantir a punição de ANTONIO (partícipe). Com efeito, se não houvesse essa norma, o ato de ANTONIO que auxilia o furtador, apenas evitando a frustração da empreitada criminosa, não seria punido por falta de adequação legal.
A doutrina, no entanto, tem adotado cada vez mais a teoria do domínio do fato, que, elaborada por Hans Welzel no final da década de 1930, com nítidos predicados finalistas, surgiu para diferenciar com clareza o autor do executor do crime, conciliando as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção, autor é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de execução, seu início, cessação e demais condições. Partícipe, por sua vez, será aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerça domínio sobre a ação.
Material extraído da obra Manual de Direito Penal (parte geral)
