O art. 40 da Lei 11.343/06 traz, no inciso VIArt. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;, causa de aumento de pena de um sexto a dois terços se a prática dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 envolver (fizer tomar parte, contar com a participação) ou visar a atingir (objetivo de alcançar) criança (menor de 12 anos) ou adolescente (com doze anos completos, porém menor de 18) ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação (alienado metal, enfermo, senil, ébrio etc.).
O propósito do aumento é tornar mais severa a punição não só de quem se vale de inimputáveis – ou de outros vulneráveis – para viabilizar o comércio ilícito de drogas, mas também de quem de alguma forma busca atingir, com o comércio, essas mesmas pessoas, que não têm suficiente discernimento para avaliar as consequências nefastas do uso de substâncias psicotrópicas. Em resumo: a pena é aumentada tanto nas situações em que menores ou outras pessoas sem o necessário discernimento são cooptados para que atuem no tráfico quanto nas situações em que são visados na qualidade de consumidores.
Mas, no caso da menoridade, como se faz a prova? Exige-se a apresentação de certidão de nascimento?
De acordo com o que decidiu o STJ, não. A prova da menoridade pode ser produzida por qualquer meio dotado de fé pública.
No caso julgado, o menor havia sido recrutado para cometer o crime junto com o imputável. Descoberta a atividade criminosa, o menor foi ouvido pela polícia, ocasião em que se referiu à sua idade, foi encaminhado para ser ouvido pelo membro do Ministério Público e, na audiência de instrução, foi inquirido na presença de sua genitora.
A defesa do agente imputável pretendia afastar a majorante do tráfico porque o magistrado de primeiro grau havia imposto o aumento sem se lastrear em documento idôneo a comprovar a menoridade do comparsa. Mas o STJ considerou que as referências processuais à idade do menor eram elementos probatórios suficientes.
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