No crime de descaminho – tipificado no art. 334 do CP –, o agente busca iludir, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, o pagamento de direito ou imposto devido em face da entrada ou saída da mercadoria não proibida.
O § 3º dispõe sobre a causa de aumento de pena para as hipóteses em que o descaminho é praticado com a utilização de transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Na vigência da lei anterior, apenas o transporte aéreo servia para aumentar a pena, mas a Lei nº 13.008/14 acrescentou os transportes marítimo e fluvial como fundamentos para a majoração.
No caso, o meio utilizado pelo agente para a prática do crime torna mais difícil a fiscalização e a repressão, justificando, assim, o aumento de pena. Contudo, já advertia a doutrina, quanto ao transporte aéreo, que a majorante se limitava aos voos clandestinos, excluídos os regulares, de carreira. Quanto a estes, existe a fiscalização aduaneira, não havendo motivo para a agravação da pena. Fernando Capez, citando Damásio de Jesus e Celso Delmanto, justifica:
“A majoração da pena funda-se na maior dificuldade de fiscalização das mercadorias transportadas. Cuida a lei, obviamente, dos voos internacionais clandestinos, pois os voos de carreira estão sujeitos à fiscalização alfandegária” (Curso de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 519).
Houve um período em que as Turmas com competência criminal do STJ divergiam a respeito das circunstâncias em que incidia a majorante.
A Sexta Turma decidia – na esteira da doutrina citada – que somente os voos clandestinos justificavam o aumento da pena, pois apenas neste caso se verifica a razão da existência da pena mais grave: a dificuldade de fiscalização, inexistente em voos regulares, submetidos à vigilância das autoridades alfandegárias (HC 148.375/AM, DJe 29/08/2012).
Com o tempo, no entanto, a orientação do tribunal passou a ser a da Quinta Turma, segundo a qual a lei não faz distinção a respeito da qualidade do transporte aéreo por meio do qual se pratica o descaminho, razão por que não cabe ao intérprete distinguir:
“O art. 334, § 3º, do Código Penal prevê a aplicação da pena em dobro, se “o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo”. Ainda, nos termos da jurisprudência desta Corte, se a lei não faz restrições quanto à espécie de voo que enseja a aplicação da majorante, não cabe ao intérprete restringir a aplicação do dispositivo legal, sendo irrelevante que o transporte seja clandestino ou regular” (Quinta Turma – HC 390.899/SP, DJe 28/11/2017).
“3. A causa de aumento prevista no art. 334, § 3º, do CP, é aplicável para o transporte aéreo, não se limitando a voos clandestinos. Precedentes. (AgRg nos EDcl no AREsp 1020652/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 27/03/2017)” (Sexta Turma – AgRg no REsp 1597416 / CE, DJe 04/10/2017).
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