Segundo dispõe o art. 405, § 1º, do Código de Processo Penal, “Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações”.
Interessam-nos, neste momento, os recursos de gravação digital, consistentes em meios audiovisuais pelos quais os depoimentos das testemunhas e das vítimas e o interrogatório do réu são tomados por meio de uma câmera, com um microfone instalado diante do depoente. Com isso, o depoimento assume total fidelidade, eis que desnecessária sua redução a termo pelo juiz. Demais disso, o depoente não poderá invocar algum equívoco na transcrição, tendo em vista que transcrição não há, senão a colheita ao vivo daquilo que foi dito.
Embora seja o ideal, por garantir a absoluta fidelidade do ocorrido na audiência, a estrutura do Poder Judiciário, na imensa maioria dos casos, não permite a implantação desse sistema na extensão em que deveria ocorrer. O próprio legislador teve em conta essa circunstância ao estabelecer que a gravação deve ocorrer “sempre que possível”.
Mas, segundo decidiu o STJ (HC 428.511/RJ), uma vez que os equipamentos estejam à disposição do juízo, o registro das audiências passa a ser obrigatório. Não cabe ao juiz analisar a conveniência de efetuar a gravação e, caso não o faça, deve justificar a razão pela qual decidiu registrar o depoimento por outro meio. Para o tribunal, a expressão “sempre que possível” contida no § 1º do art. 405 registra apenas a possibilidade de registro de depoimentos por outros meios caso o sistema de gravação digital não esteja disponível:
“(…) 4. Verifica-se, a partir da leitura da parte final do aludido § 1º do art. 405, que as alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008 objetivaram a implementação não só dos princípios da razoável duração do processo e da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF), mas, também, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LX, da CF), na medida em que a utilização de meios ou recursos de gravação audiovisual, para o registro de depoimentos, é “destinada a obter maior fidelidade das informações”. 5. A expressão legal “sempre que possível” apenas ressalta a manutenção do registro de depoimento por meio do método tradicional, sem gravação audiovisual, na hipótese em que não exista, faticamente, sistema disponível para tanto. 6. A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.719/2008, a melhor exegese da disposição legal que regula a matéria não comporta outra interpretação, senão a de que o juiz que disponha de meio ou recurso para gravação deverá , obrigatoriamente, utilizá-lo para o registro dos depoimentos de investigado, indiciado, ofendido, testemunha e, inclusive, de réu. Excepcionalmente, ante impedimento fático, poderá o magistrado proceder à colheita dos depoimentos por meio da sistemática tradicional, desde que motivadamente justifique a impossibilidade, sem que isso inquina de ilegalidade o ato. (…)”.
No caso julgado, o magistrado tinha à disposição o sistema de gravação, mas não o utilizou e justificou-se no sentido de que o registro audiovisual é uma opção ao arbítrio de quem preside a audiência. Diante disso, o STJ concedeu a ordem de habeas corpus para determinar a anulação das audiências de instrução realizadas sem a utilização de gravação audiovisual, assim como dos atos subsequentes.
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