Uma das principais mudanças trazidas pela Lei nº 12.529/2011 foi a previsão de análise prévia obrigatória dos atos de concentração empresarial submetidos ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), a autoridade antitruste brasileira.
No regime da lei revogada (Lei nº 8.884/1994), as empresas tinham até 15 (quinze) dias úteis após a realização do ato de concentração para submetê-lo ao exame do CADE. De acordo com a atual lei, porém, eles são obrigados a submeter o ato de concentração à análise do CADE antes de sua concretização.
Na vigência da lei anterior, pois, a maior preocupação das empresas era contar corretamente o referido prazo de 15 (quinze) dias úteis, a fim de não apresentarem o ato de concentração intempestivamente, o que acarretava a aplicação de multas, as quais, muitas vezes, eram arbitradas em valores expressivos.
Já na lei atual, em que a apresentação do ato de concentração ao CADE deve ser prévia, o que traz preocupação para as empresas é o problema do gun jumping (expressão que significa algo como “queimar a largada”). Segundo Eduardo Molan GabanGABAN, Eduardo Molan. “Antitruste e MeA: novos critérios de incidência da lei antitruste e riscos no Brasil”. Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI153570,31047-Antitruste+e+MeA+novos+criterios+de+incidencia+da+lei+antitruste+e.:
Jumping the gun (ou gun jumping) é a prática de atos de consumação da operação antes do julgamento pela autoridade antitruste. A experiência internacional, que provavelmente servirá de base para a formação da jurisprudência do CADE, arrola algumas hipóteses que ensejariam gun jumping: alocação de clientes; paralisação de marketing competitivo entre as partes; unificação de gestão; compartilhamento de informações sobre preços, capacidade de produção e estratégias comerciais (casos Gemstar/TV Guide, 2003, e Qualcomm/Flarion, 2006, ambos dos EUA); ações que alterem os incentivos entre os players, como comercialização de produtos da empresa adquirida (caso Bertelsmann/Kirch/Premier, 1998, UE); unificação do exercício de poder dentro das companhias, como deixar de realizar negócios e oferecer descontos em função da eventual operação (caso Computer Associates / Platinum Technology, 1999, EUA); compartilhar informações confidenciais (lista de clientes, preços, estratégias etc.) por razões diversas das perguntas de due diligence (caso Gemstar/TV Guide, 2003, EUA).
Assim, enquanto o CADE não firmar uma jurisprudência clara e segura sobre que atos podem e que atos não podem ser praticados pelas empresas antes da apresentação da operação, o risco de algumas delas serem multadas é alto. Portanto, as empresas devem tomar muito cuidado para não praticarem atos antes da apresentação da operação que possam ser interpretados pela autoridade antitruste como consumação“A Superintendência também remeteu para análise do Tribunal seis casos de gun jumping, sendo que em cinco deles o plenário do Cade constatou que houve consumação das operações sem autorização prévia do órgão” (fonte: http://www.cade.gov.br/Default.aspx?75c859a070a57ab94cf94de67ac0). desta.
Foi o que ocorreu, por exemplo, no AC 08700.005775/2013-19 (OGX e Petrobras), no qual se entendeu que “houve a prática de atos de consumação do negócio antes de sua análise pelo CADE [no caso, a Petrobras vendeu para a OGX 40% de participação no bloco BS-4, localizado na bacia de Santos, antes de notificar a operação]. Nesse sentido, considerando que o instrumento negocial foi firmado após o início da vigência da lei nº 12.529/2011, restou configurada a prática de ‘gun jumping’” (trecho do parecer da Procuradoria do CADE).
Foi o que ocorreu também no AC 08700.010394/2014-32, que tratou da aquisição de ativos da Brasfigo pela Goiás Verde: o CADE entendeu que houve consumação prematura do negócio, por ter havido efetiva transferência de ativos – marcas e equipamentos – antes da análise da autoridade antitruste (a multa foi de R$ 3 milhões).
Mais recentemente, houve o caso da joint venture Blue Cycle Distribuidora de Petróleo S/A, formada pelas empresas RR Participações Ltda., Douek Participações Ltda. e Shimano Inc. (Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002655/2016-11). Esse caso merece destaque por alguns motivos: (i) a investigação teve início em razão de representação feita pelo Clique Denúncia, (ii) foi a primeira vez em que o CADE analisou eventual prática de gun jumping em formação de joint venture e (iii) também foi a primeira vez em que o CADE aplicou, além da multa (que foi de R$ 1,5 milhão), a sanção de nulidade do contrato, medida intervencionista extrema.
