O art. 1º da Lei nº 9.296/96 dispõe que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, e do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto na própria Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Para que seja possível a ordem de interceptação de comunicação telefônica, é necessário que:
a) haja indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;
b) a prova não possa ser feita por outros meios disponíveis;
c) o fato investigado constitua infração penal punida com reclusão.
Uma vez instaurado o procedimento de interceptação (que corre em autos apartados, apensados ao inquérito policial ou ao processo criminal), não são raros os casos em que as autoridades são surpreendidas com diálogos inicialmente não previstos, como entre o investigado e seu defensor. Em tais situações, discute-se a respeito da manutenção da transcrição do diálogo nos autos da interceptação, tendo em vista que o art. 7º, inc. II, da Lei 8.906/94 garante ao advogado “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.
Em julgamento proferido em mandado de segurança (MS 1.0000.18.096363-9/000, j. 18/12/2018), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou o desentranhamento da transcrição com base no dispositivo acima mencionado. Para o relator, embora não se possa considerar ilegal a interceptação lícita na origem mas que fortuitamente captou o diálogo entre o investigado e seu defensor, o resultado da diligência, nesse tanto, deve ser desentranhado, pois protegido pelo sigilo profissional:
“Com efeito, é inequívoca a admissibilidade de gravação de diálogos mantidos entre advogado e cliente quando captados, incidentalmente, em interceptação telefônica autorizada judicialmente para a linha telefônica do investigado.
Afinal, se o cliente é suspeito da prática de um crime e sua linha telefônica está sendo interceptada, naturalmente todas as conversas existentes serão monitoradas e gravadas. Não compete à autoridade policial filtrar os diálogos que são interessantes para a persecução penal.
Assim, a interceptação e a gravação da conversa entre advogado e cliente não ferem a inviolabilidade estabelecida na Constituição Federal e no Estatuto da Advocacia, pelo que não há que se falar em ilicitude da diligência cautelar.
Não obstante, se for constatado que diálogos entre cliente e advogado foram captados, deve a autoridade judiciária fazer prévio juízo de admissibilidade sobre a sua manutenção nos autos e declarar sua inutilidade como prova no processo penal, pois, diante da inviolabilidade profissional, a conversa não poderá influenciar a formação do convencimento do juízo.”
A solução é outra se constatado o exercício da advocacia para a prática de crimes. Neste caso, segundo tem decidido o STJ, a garantia do sigilo desaparece:
“A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita de provas em interceptação telefônica devidamente autorizada e motivada pela autoridade judicial. Precedente do STF.” (REsp 1.465.966/PE, j. 10/10/2017)
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Livro: Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados por Artigos
