Em 2018, duas leis inseriram no Código Penal novos tipos penais relativos a condutas contra a dignidade sexual. A Lei 13.718 criou o tipo penal de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (art. 218-C), ao passo que a Lei 13.772 tipificou o registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216-B).
O primeiro dispositivo consiste em oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia. O segundo tipo penal trata das condutas de produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes.
Os novos tipos suprem deficiências que, até então, provocavam uma insuficiente proteção penal ante a lesão de determinados aspectos da intimidade e da dignidade sexual.
No caso do art. 216-B, preenche-se a lacuna que existia em relação à punição da conduta de indivíduos que registravam a prática de atos sexuais entre terceiros em ambientes privados. Trata-se da prática conhecida como voyeurismo. Embora se tratasse de conduta que violava gravemente a intimidade e que já podia dar ensejo a indenização por danos morais, o ato de quem, por exemplo, instalava um equipamento de gravação nas dependências de um imóvel para captar imagens íntimas sem o consentimento dos ocupantes não se subsumia a nenhum tipo penal.
Também têm se tornado comuns as situações em que pessoas são surpreendidas pela divulgação de imagens de sua intimidade na rede mundial de computadores. Seja em decorrência de colaboração involuntária da própria pessoa, que se deixa fotografar ou filmar, ou ainda envia imagens íntimas a alguém próximo, em caráter confidencial, e acaba surpreendida pela deslealdade, seja por violação da intimidade sem o conhecimento do interessado, são muitos os casos envolvendo anônimos e famosos que, repentinamente, veem-se envolvidos na constrangedora situação de ter sua intimidade exposta virtualmente a bilhões de pessoas. Há ainda os casos de estupros registrados pelos próprios autores e depois divulgados, o que certamente acentua a já gravíssima ofensa à dignidade sexual da vítima. Pois até o advento do art. 218-C, não havia, na esfera da proteção da dignidade sexual, nada que pudesse indicar uma conduta típica.
Como se pode notar, os novos tipos penais podem de alguma forma se relacionar na medida em que não se descarta a possibilidade de que o mesmo indivíduo faça o registro ilegal da intimidade alheia e, em seguida, torne o conteúdo público, normalmente pela rede mundial de computadores. Neste caso, qual a solução adequada: a absorção de uma figura típica pela outra ou a imputação de dois crimes em concurso? Ambas as soluções são possíveis, a depender das circunstâncias em que são cometidas as condutas.
Sabemos que ocorre a consunção (também denominada absorção) quando se verifica a continência de tipos, ou seja, o crime previsto por uma norma (consumida) não passa de uma fase de realização do crime previsto por outra (consuntiva) ou é uma forma normal de transição de um crime para o outro (crime progressivo).
Não há uma regra fixa que determine situações em que necessariamente um crime absorve outro. É sempre segundo o caso concreto que se apura se a relação entre infrações penais se estabelece no mesmo contexto fático ou não.
É o que se dá, por exemplo, entre o desacato e a resistência. Não raras vezes, abordagens policiais culminam não só em resistência à prática do ato legal como em ofensas aos agentes executores. São, no geral, situações em que policiais interpelam indivíduos que apresentam alguma forma de comportamento inadequado como embriaguez na direção de veículo, direção perigosa, porte de drogas, vandalismo, e que, em razão da alteração de ânimos característica dessas situações, recusam-se a se submeter à ação policial e se voltam contra seus executores. Há quem sustente que, uma vez cometida a ofensa verbal em conjunto com a conduta positiva de resistir à execução do ato legal, a primeira conduta deve ser absorvida pela segunda (ainda que a pena desta seja menor), porque, afinal, tudo se insere na finalidade de não se ver submetido ao ato legal executado pelo agente público.
Segundo o STJ, tais situações podem gerar o concurso de delitos, assim como pode ser o caso de absorção, tudo a depender do contexto:
“Com efeito, admite-se a incidência do princípio da consunção se o agente, em um mesmo contexto fático, além de resistir ativamente à execução de ato legal, venha a proferir ofensas verbais contra policial na tentativa de evitar a sua prisão. No caso, porém, infere-se que o réu, após abordagem policial, desceu do seu veículo proferindo impropérios contra o funcionário público. Na sequência, após ter se recusado a apresentar o documento do automóvel, o ora paciente ofereceu propina para ser liberado. Diante disso, o policial deu-lhe voz de prisão, contra a qual o réu ofereceu resistência, tendo sido necessário o uso de algemas para o cumprimento do decreto prisional” (380.029/RS, j. 22/05/2018)
Na edição 2019 de nosso Manual de Direito Penal (Parte Especial) sustentamos que o indivíduo que efetua o registro e posteriormente divulga as imagens deve responder por ambos os crimes em concurso material. Em reflexão mais cuidadosa, todavia, chegamos à conclusão de que os mesmos critérios utilizados na análise do conflito aparente entre o desacato e a resistência devem ser adotados diante dos artigos 216-B e 218-C do Código Penal.
De fato, não é possível afirmar a priori que o registro indevido é essencialmente um meio para a divulgação, nem tampouco que se trata necessariamente de condutas distintas. Imaginemos que alguém instale câmeras de vídeo em quartos de motel para captar imagens de encontros sexuais que ocorrem naquelas dependências. Em seguida, a mesma pessoa divulga na internet as imagens gravadas. Só com estes dados não é possível estabelecer se é o caso de aplicar a regra do concurso de crimes ou a da absorção. É preciso analisar maiores detalhes não somente sobre o lapso temporal entre uma conduta e outra como também sobre a intenção do agente no momento em que decide registrar a intimidade alheia. Em resumo, podemos estabelecer o seguinte:
a) se a intenção do agente é efetuar o registro para sua própria satisfação e, em momento distinto, decide divulgar o conteúdo, é possível sustentar a diversidade de contextos fáticos que dá ensejo ao concurso de delitos;
b) se, por outro lado, efetua o registro já com o intento de divulgar as imagens, a conduta relativa ao art. 216-B pode ser considerada apenas um meio de obtenção de conteúdo para posterior compartilhamento por sistema de comunicação de massa, de informática ou de telemática, aplicando-se portanto a consunção;
c) dá-se também a absorção se a divulgação é simultânea ao registro, isto é, se o agente capta as imagens e as transmite em forma de streaming, possibilitando o acesso em tempo real pelos usuários de sistemas de informática ou telemática.
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