1) Para a configuração do delito de tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a aferição do grau de pureza da substância apreendida.
O art. 33 da Lei 11.343/06 pune condutas relativas ao comércio de droga, assim definida como toda substância relacionada na Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998.
A constatação de que determinada substância apreendida contém o princípio ativo de uma das drogas elencadas na norma administrativa é feita por meio de exame pericial, inicialmente pelo laudo de constatação, de elaboração simplificada, necessário para a prisão em flagrante, e posteriormente pelo laudo definitivo, mais completo e utilizado como fundamento para a condenação (embora ultimamente sua exigência tenha sido dispensada em situações nas quais o laudo de constatação é suficiente para comprovar definitivamente a materialidade delitiva).
Tratando-se do exame de constatação ou do definitivo, o trabalho do perito consiste em estabelecer se a substância remetida para análise contém droga em sua fórmula. A lei não exige que se examine o grau de pureza da droga para estabelecer seu poder viciante e, a partir deste dado, abrir caminho para a punição. E seria mesmo inviável que assim se procedesse, porque o fato de a droga ter baixo grau de pureza não significa que tenha baixo potencial lesivo, tendo em vista especialmente que indivíduos reagem de formas diversas à ingestão de substâncias que provocam dependência. E, tratando-se de crime de perigo abstrato e de acentuada gravidade, com consequências no geral nefastas, é necessário que a punição abranja o máximo possível de situações que possam se subsumir à lei. Caso a intenção fosse punir somente o tráfico de drogas de elevada pureza, o legislador teria elaborado fórmula típica com esta característica:
“1. Para a configuração do delito de tráfico de drogas é desnecessária a aferição do grau de pureza da droga apreendida, no caso, a cocaína. 2. Conforme ressaltado pelo Parquet estadual, “no crime de tráfico de entorpecentes é necessário se apurar a natureza e a quantidade da substância ou produto apreendidos, mas é irrelevante quantificar quantas dose poderiam ser produzidas com a substância proscrita, até porque esse ‘varejo’ varia de acordo com o traficante que faz a mistura para venda” (fl. 227). 3. In casu, no laudo realizado, em resposta aos quesitos n. 1, 2 e 3, o expert constatou que “a descrição e a massa líquida do material recebido encontram-se apresentadas no item 1 – MATERIAL RECEBIDO. Os testes descritos no item III – EXAMES, efetuados nas 10 (dez) amostras encaminhadas, resultaram todos positivos para a substância COCAÍNA, na forma de sal de cocaína”.” (RHC 57.526/SP, j. 25/08/2015)
2) Para fins de fixação da pena, não há necessidade de se aferir o grau de pureza da substância apreendida uma vez que o art. 42 da Lei de Drogas estabelece como critérios “a natureza e a quantidade da substância”.
Da mesma forma como a tipificação do tráfico de drogas dispensa a apuração do grau de pureza da substância, a aplicação da pena não deve se ater a isso, pois o art. 42 da Lei 11.343/06, norma que impõe os parâmetros de aplicação da pena nos crimes tipificados na mesma lei, estabelece que devem ser analisadas, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Nada se menciona, portanto, sobre a qualidade da droga apreendida:
“De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é desnecessário se aferir o grau de pureza da droga para fins de fixação da pena. A Lei 11.343/06, em seu art. 42, estabelece como preponderantes a natureza e a quantidade de entorpecentes, independentemente da pureza da substância, de quanto ela poderia render ou de quanto ela está misturada a outros produtos nocivos à saúde.” (RHC 63.295/SP, j. 19/11/2015)
3) É imprescindível a confecção do laudo toxicológico para comprovar a materialidade da infração disciplinar e a natureza da substância encontrada com o apenado no interior de estabelecimento prisional.
Como vimos nos comentários à tese nº 17 da Edição II, “A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e, quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal – LEP (Lei n. 7.210/84)”. E, sempre que houver notícia de falta disciplinar, é indispensável que seja instaurado o devido procedimento para sua apuração, como determina a súmula 533 do STJ.
Tratando-se de falta disciplinar relativa à posse de drogas, é necessário que o procedimento administrativo seja instruído com o exame pericial toxicológico que ateste se tratar de droga, pois, do contrário, não é possível demonstrar a materialidade delitiva da infração penal que é pressuposto da punição da falta grave:
“1. Mostra-se imprescindível o exame toxicológico laboratorial para que se comprove a natureza entorpecente da substância em laudo definitivo cuja ausência gera nulidade absoluta, pois que afeta o interesse público e diz respeito à própria prestação jurisdicional. 2. Há de se aplicar o mesmo entendimento, da necessidade do exame toxicológico, aos casos de cometimento de falta disciplinar de natureza grave, por posse de “drogas”, delito que deixa vestígios, para comprovação da materialidade delitiva. Precedentes desta Corte. 3. Ordem concedida a fim de declarar nula a decisão do Juízo das Execuções Criminais, que reconheceu a prática da falta grave sem a juntada do exame de constatação da substância apreendida.” (HC 406.154/MG, j. 28/11/2017)
4) A falta da assinatura do perito criminal no laudo toxicológico é mera irregularidade que não tem o condão de anular o referido exame.
Segundo as regras do Código de Processo Penal sobre a elaboração do laudo de exame de corpo de delito e das perícias em geral, o procedimento é realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Caso não haja perito oficial, o exame deve ser realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica do exame, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do que deve ser examinado.
Após fazer os relatos característicos, que, no caso das drogas, no geral consistem em descrever a forma de acondicionamento, a aparência, a quantidade, se há o princípio ativo da droga e a forma como se chegou a essa conclusão, o perito se identifica, inclusive com número de matrícula – ou algo semelhante – e assina o laudo.
Mais comum do que se pode imaginar, a falta de assinatura provoca certa discussão a respeito da validade do exame realizado. Há quem argumente que o laudo não assinado simplesmente impede a identificação do perito e, portanto, torna inválido o exame, que, consequentemente, não é capaz de provar a materialidade delitiva. Já outros sustentam que a falta de assinatura é mera irregularidade incapaz de invalidar o exame se não houver nada que indique vício na origem da formulação. O STJ segue a segunda orientação:
“A jurisprudência desta Corte é reiterada de que a simples falta de assinatura do perito criminal no laudo definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular o exame toxicológico, sobretudo, na espécie, em que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome e número de registro no documento e houve o resultado positivo para as substâncias ilícitas analisadas.” (AgRg no REsp 1.800.441/MG, j. 07/05/2019)
5) É possível a aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º do art. 33 e/ou no art. 34 pelo tipificado no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
O caput do art. 33 da Lei 11.343/06 pune condutas relativas ao tráfico de drogas propriamente dito, tanto consistentes no efetivo comércio quanto em procedimentos anteriores que tenham por fim a traficância (importação, exportação, fabricação, preparação, transporte, etc.). O § 1º do mesmo dispositivo pune o tráfico equiparado, abarcando condutas relativas a matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; ao semeio, cultivo ou colheita de plantas que se sejam matéria-prima para a preparação de drogas; e à utilização de local ou bem de qualquer natureza de que o agente tem propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, bem como ao consentimento para que outrem se utilize do local, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas.
O art. 34, por sua vez, tipifica condutas relativas ao tráfico de maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.
Analisando os tipos penais, vê-se que suas condutas podem ser cometidas tanto no mesmo quanto em contextos fáticos totalmente diversos.
Com efeito, é plenamente possível que determinado indivíduo adquira um imóvel, maquinários e instrumentos para fabricar e preparar drogas, adquira a matéria prima, prepare a droga e efetue a venda para que alguém a distribua aos usuários. Temos aqui condutas correspondentes aos três tipos penais cometidas no mesmo contexto fático, o que faz incidir o princípio da consunção para que o agente seja punido apenas por sua finalidade última: o tráfico de drogas.
Se, no entanto, as múltiplas condutas são cometidas em contextos diversos, impõe-se o concurso de delitos, como ocorre, por exemplo, se constatado que alguém cede um imóvel para o comércio de drogas e, em outro local, toma parte na aquisição de matéria prima para a produção de drogas, enquanto se associa com outra pessoa para vender drogas provenientes de um fornecedor internacional. São três crimes absolutamente distintos, que atraem o concurso.
E, mesmo que diversas condutas se reúnam em contexto aparentemente único, é possível o concurso se demonstrada a maior potencialidade lesiva de cada uma delas:
“1. O princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso. Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas a fim de que ocorra a absorção da menos lesiva pela mais nociva. Doutrina.
2. O crime descrito no 34 da Lei n. 11.343⁄2006 busca coibir a produção de entorpecentes, enquanto a norma incriminadora do tráfico de estupefacientes possui como objetivo obstar a disseminação dos materiais tóxicos. Sendo assim, nos termos da orientação jurisprudencial desta Casa, necessário avaliar, para fins de incidência do princípio da consunção, a concreta lesividade dos instrumentos destinados à fabricação, preparação ou transformação dos entorpecentes. Precedentes.
3. Na espécie, os condenados, além de terem em depósito certa quantidade de entorpecentes para fins de mercancia, armazenavam, em significativa escala, maquinários e utensílios – balanças, tachos e substâncias para mistura, com peso total, conforme auto de apreensão, de dezenove quilogramas – que não se destinavam somente à preparação dos estupefaciente encontrados no momento da prisão dos réus, compondo, para além disso, laboratório que funcionava de forma autônoma, proporcionando a preparação de número muito maior de substâncias estupefacientes. Desse modo, inviável a incidência do princípio da consunção, porquanto evidenciada a independência entre as condutas, ou seja, a fabricação ou transformação dos materiais tóxicos não operou como meio necessário para o crime de tráfico de entorpecentes.” (HC 349.524/SP, j. 30/05/2017)
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