1) A fuga do distrito da culpa é fundamentação idônea a justificar o decreto da custódia preventiva para a conveniência da instrução criminal e como garantia da aplicação da lei penal.
Um dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva é a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. Quando inexistente qualquer elemento indicativo de que o provável autor do crime, uma vez condenado, será efetivamente compelido a cumprir a pena, é possível a decretação de sua custodia cautelar. É uma forma de se assegurar a futura aplicação da pena, que será fatalmente frustrada caso, desde logo, não se prenda o agente. Tem cabimento, v.g., em casos nos quais o indivíduo não possui residência fixa ou ocupação lícita ou em que foge no curso do processo:
“1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas –, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 2. Ao decretar a custódia provisória do paciente, o Juízo singular mencionou circunstâncias que denotam o intuito do acusado de se furtar à aplicação da lei penal, diante de sua fuga do interior da delegacia, no momento em que era lavrado o auto de prisão em flagrante, embora estivesse algemado e recolhido em uma cela no momento. 3. Apesar de a quantidade de droga apreendida não ser muito elevada, é idônea a motivação exarada para ensejar a custódia provisória, pois, se a autoridade judiciária competente decretou a prisão preventiva ante a fuga do suspeito, justifica-se a manutenção da cautela a fim de assegurar a instrução processual e a eventual aplicação da lei penal. 4. Pelos mesmos fundamentos, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a resguardar a instrução processual. 5. Ordem denegada.” (HC 516.305/RJ, j. 27/08/2019)
2) As condições pessoais favoráveis não garantem a revogação da prisão preventiva quando há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção da custódia.
A decretação da prisão preventiva e a decisão que a revoga resultam da análise de um conjunto de fatores provenientes das circunstâncias do crime e das características pessoais de seu autor. São fatores que, sozinhos, não são capazes de determinar a decisão do juiz, pois sua análise isolada não é suficiente para que se conclua com segurança que alguém deve ser preso ou que, se já está preso, deve ser solto. É o caso, por exemplo, da gravidade do crime, que, abstrata e isoladamente, não pode fundamentar o decreto de prisão, que deve se referir a elementos específicos indicativos de certa exacerbação em comparação a fatos de natureza semelhante. Da mesma forma, o fato de alguém ser primário, ter bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não obriga que o juiz conceda a liberdade, pois algum outro fator pode indicar a necessidade da prisão:
“4. Verifica-se que a prisão cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, que demonstraram, com base em elementos concretos, sua necessidade para preservação da ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pelo modus operandi dos delitos – agentes públicos encarregados da segurança Pública (Guardas Civis de Indaiatuba/SP) que adotaram condutas criminosas “agredindo, torturando extorquindo e ameaçando cidadãos” – circunstâncias que demonstram risco ao meio social e a necessidade de se interromper ou reduzir a atuação do grupo criminoso. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.” (HC 516.672/SP, j. 27/08/2019)
3) A substituição da prisão preventiva pela domiciliar exige comprovação de doença grave, que acarrete extrema debilidade, e a impossibilidade de se prestar a devida assistência médica no estabelecimento penal.
O inciso II do art. 318 do CPP admite a prisão domiciliar substitutiva da preventiva nas situações em que o agente está “extremamente debilitado por motivo de doença grave”.
A condição do preso é requisito a ser comprovado por meio de um relatório médico, podendo o juiz, caso não satisfeito com a prova apresentada, determinar a realização de perícia a fim de atestar a real condição do agente.
Além da presença da doença grave, exige-se simultaneamente a debilidade extrema decorrente desse mal. Isto porque uma não pressupõe, necessariamente, a outra, podendo a pessoa, embora portadora de doença grave, não se mostrar debilitada. Uma doença crônica como a Aids, ainda incurável, permite uma vida quase normal a seu portador, não importando, na maioria das vezes, em maior debilidade de seu estado de saúde. Desde que o indivíduo receba, portanto, no local em que se encontra preso, a medicação prescrita, não há motivo para a concessão da prisão domiciliar.
Além da doença grave provocadora de extrema debilidade, o STJ exige que não haja possibilidade de tratamento no próprio estabelecimento prisional. Caso a estrutura do local permita o tratamento adequado às condições de saúde do preso, não é necessário substituir a prisão preventiva pela domiciliar. Isto é sempre avaliado, evidentemente, de acordo com as circunstâncias do caso concreto:
“Esta Corte Superior orienta-se sentido de que, à luz do disposto no art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal, o preso deve comprovar, simultaneamente, o grave estado de saúde em que se encontra e a incompatibilidade entre o tratamento de saúde e o encarceramento, o que não se verificou na hipótese dos autos. Precedentes.” (HC 495.492/MS, j. 11/06/2019)
“1. Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que, à luz do disposto no art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal, o preso deve comprovar, simultaneamente, o grave estado de saúde em que se encontra e a incompatibilidade entre o tratamento de saúde e o encarceramento. Precedentes. 2. No caso, a situação merece atenção excepcional, pois, de acordo com laudo médico, o Paciente é portador de “insuficiência renal crônica terminal” e apresenta “risco aumentado de fraturas” e “de sangramentos, podendo evoluir a óbito”; necessita de “cuidados rigorosos com relação à alimentação e a ingesta de líquidos”, de higiene rigorosa “devido ao elevado risco de complicações infecciosas” e de “cela reservada devido às condições clínicas imunológicas, com risco de infecções respiratórias”. 3. Ordem de habeas corpus concedida para determinar a substituição da prisão preventiva do Paciente pela domiciliar, nos termos do art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal, até que seu quadro clínico permita o retorno ao estabelecimento prisional, com as condições a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.” (HC 481.944/SP, j. 11/06/2019)
4) A prisão preventiva poderá ser substituída pela domiciliar quando o agente for comprovadamente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 (seis) anos de idade ou com deficiência.
Outra situação em que é possível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar é aquela em que o indivíduo preso é imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência (art. 318, inc. III, CPP). O dispositivo é dirigido, na maioria dos casos, às mulheres, quase sempre as mais vocacionadas a ter a prole ou terceiros consigo, embora a lei não exija a existência de relação de parentesco entre eles e nem se refira ao sexo da pessoa presa. Note-se apenas que, atualmente, a substituição da prisão preventiva da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência é disciplinada mais diretamente no art. 318-A do CPP, cujos incisos impõem duas condições: que a mulher não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; e que não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Seja como for, trata-se de um benefício que deve ser aplicado com cautela, sob pena de desmoralização do instituto e, de resto, da própria imagem da justiça. Assim, a demonstração de que determinada criança com menos de seis anos ou um portador de deficiência física necessita de cuidados especiais é presumida, isto é, não reclama comprovação. O que exige comprovação é a imprescindibilidade da presença do agente. De sorte que determinado pai pode ter um filho de três anos de idade que, no entanto, se acha sob a guarda da avó paterna. Ora, se a criança é cuidada pela guardiã e se o instituto da guarda “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança” (art. 33 da Lei 8.069/90), parece óbvio ser prescindível o auxílio do pai. E, mesmo na hipótese de a guarda de fato ser exercida por terceiros, é possível que a criança esteja sendo cuidada adequadamente, não havendo razão para, sob esse fundamento, conceder-se a prisão domiciliar ao agente.
O mesmo raciocínio se aplica ao portador de necessidades especiais. Pode ser que, a despeito do déficit que ostenta, seja perfeitamente capaz de viver sem a necessidade do auxílio de terceiros. Caso seja interditado, ao curador cumpre, em relação ao curatelado, “dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição” (art. 1.740 c.c. o art. 1.774, ambos do Código Civil). Ora, se o curador é outro que não o réu ou indiciado, não há razão para que a ele se conceda prisão domiciliar.
Vê-se que a comprovação da idade e da deficiência física não importa em maior dificuldade. O que se mostra bem mais complexa é a demonstração da imprescindibilidade. Pode ser necessária a elaboração de estudos técnicos, de caráter social ou psicológico a fim de averiguar se a situação é de tamanha gravidade que justifique a concessão do benefício. Em outras palavras: somente com a comprovação, primeiro, da idade da criança ou da presença da deficiência, e, segundo, de que a manutenção do réu ou investigado em casa é absolutamente necessária é que se defere o favor legal.
Destacamos uma vez mais que, em razão do disposto no art. 318-A do CPP (incluído pela Lei 13.769/18), a situação da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência se tornou peculiar. Neste caso, no qual a lei dispõe que a prisão “será substituída”, o STJ tem decidido que deve haver motivo justificado para não conceder a substituição:
“4. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de criança menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016). 5. Ademais, a partir da Lei n. 13.769, de 19/12/2018, dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 318-A, caput e incisos, que, em não havendo emprego de violência ou grave ameaça nem prática do delito contra os seus descendentes, a mãe fará jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. 6. Na presente hipótese, a paciente é mãe de criança menor de 12 anos, o fato narrado não foi exercido mediante emprego de violência ou grave ameaça, não houve prática de delito contra a sua descendência e não transparece nenhuma circunstância excepcional a justificar o afastamento dos preceitos normativos e jurisprudenciais expostos acima. 7. Ordem concedida para, confirmando a liminar deferida, substituir a prisão preventiva por domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão pelo Juízo singular.” (HC 517.186/MG, j. 10/09/2019)
5) As medidas cautelares diversas da prisão, ainda que mais benéficas, implicam em restrições de direitos individuais, sendo necessária fundamentação para sua imposição.
O art. 282 do CPP inaugura as disposições legais a respeito das cautelares relativas à prisão e a medidas que a substituem. De acordo com o disposto em seus dois incisos, as cautelares podem ser impostas em razão da necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, e segundo a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
A redação do inciso I apresenta grande semelhança com o art. 312 do CPP, que trata dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva, a saber, “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”. Indaga-se, então, qual o critério a ser utilizado pelo juiz quando da opção por uma ou outra medida cautelar. O norte a ser seguido é o que orienta a prisão preventiva como ultima ratio, isto é, a derradeira medida diante da inexistência de outra menos severa e adequada ao caso concreto.
O fato de que medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPPArt. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. ) tenham preferência não significa que possam ser impostas pura e simplesmente em virtude da prática do crime, pois, tendo natureza cautelar, essas medidas também se submetem aos requisitos gerais do fumus boni iuris e do periculum in mora. Desta forma, estes requisitos é que devem guiar o juiz no momento em que, afastando a necessidade de segregação, impõe, por exemplo, a suspensão de atividade econômica para evitar a prática de crime e para viabilizar a investigação ou a instrução processual. Uma medida desta natureza não é decretada por simples conveniência, sem a observância de requisitos estritos, apenas porque substitui a prisão, sem dúvida muito mais grave. É imprescindível que o juiz fundamente a decisão em elementos concretos, exatamente como deve fazer quando decreta a prisão preventiva:
“1. Os requisitos cautelares indicados no art. 282, I, do CPP se aplicam a quaisquer medidas previstas em todo o Título IX do CPP; é imprescindível ao aplicador do direito indicar o periculum libertatis – que também justifica uma prisão preventiva – para decretar providências cautelares referidas no art. 319 do CPP, com o fim de resguardar a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal ou, ainda, evitar a prática de infrações penais. 2. As medidas alternativas à prisão, portanto, não pressupõem a ausência de requisitos da custódia preventiva, mas, sim, a existência de uma providência igualmente eficaz para o fim colimado com a medida cautelar extrema, porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo.” (HC 483.993/SP, j. 25/06/2019)
6) A citação por edital do acusado não constitui fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva, uma vez que a sua não localização não gera presunção de fuga.
Também conhecida como citação presumida ou ficta, a citação por edital se contrapõe, exatamente, à citação pessoal. De sorte que, não encontrado o réu para que seja citado pessoalmente, resta a alternativa de sua citação por edital, o que faz presumir tenha ele tomado conhecimento da imputação que lhe é irrogada. A despeito das críticas endereçadas a essa espécie de citação, trata-se de uma fórmula concebida para levar ao conhecimento do réu a acusação que lhe é formulada, ainda que se saiba, na prática, que dificilmente alguém atenda ao edital. Era mais grave antes da edição da Lei 9.271/96, quando o réu, citado por edital e, seguramente, desconhecendo a existência do processo, podia ser condenado. Com a atual redação do art. 366 do CPP, essa possibilidade não existe, pois se o acusado não comparece nem constitui advogado ficam suspensos o processo e o curso do prazo prescricional.
Exatamente porque a citação por edital é ficta e, como mostra a experiência, não cumpre a finalidade de fazer o réu tomar conhecimento da existência do processo, o STJ veda a decretação da prisão preventiva pelo simples fato de o indivíduo não ter sido encontrado, pois esta situação não pode ser confundida com a de quem, ciente da investigação ou do processo, foge para evitar as consequências de sua conduta. Se, no entanto, as circunstâncias do caso concreto indicarem a necessidade da prisão, o próprio art. 366 do CPP permite a decretação. É o caso, por exemplo, de quem é submetido a medidas cautelares diversas da prisão preventiva, descumpre as obrigações impostas, foge e não é encontrado para a citação pessoal. Trata-se, como sempre, de analisar as peculiaridades das situações para lhes conferir a devida solução:
“1. O art. 312 do Código de Processo Penal apresenta como pressupostos da prisão preventiva o periculum libertatis e o fumus commissi delicti, este caracterizado pela prova da existência do crime e indício suficiente de autoria; aquele consiste no perigo que a permanência do agente em liberdade representa para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal, e para a segurança da própria coletividade (ordem pública). 2. A 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende “que o perigo para a aplicação da lei penal não deflui do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e não sabido. Não há confundir evasão com não localização” (STJ, RHC 50.126⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 19⁄10⁄2015.) 3. No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram a necessidade da prisão preventiva do Paciente com base na gravidade abstrata do delito e para garantir a aplicação da lei penal, tendo em vista que ele não foi localizado, mesmo tendo sido citado por edital. 4. Ordem de habeas corpus concedida para, confirmando a liminar, assegurar a liberdade do Paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo, entretanto, da aplicação de eventuais medidas cautelares diversas da prisão, a serem fixadas pelo Juízo Singular.” (HC 471.247/MS, j. 21/03/2019)
***
“1. O Recorrente foi denunciado pela prática, em tese, do delito tipificado no art. 121, § 2.º, incisos I e IV, do Código Penal, porquanto, no dia 10⁄08⁄2015, por motivo de vingança, efetuou contra a vítima dois disparos de arma de fogo em um posto de gasolina, evadindo-se do distrito da culpa logo após o crime. 2. Recebida a denúncia, o Réu foi citado por edital porque não localizado. À míngua de manifestação, o Magistrado de primeiro grau, a um só tempo, suspendeu o prazo prescricional e decretou a prisão preventiva do Recorrente como forma de garantir a aplicação da lei penal, em razão da fuga do Réu do distrito da culpa após o suposto cometimento de crime grave. 3. A negativa do benefício da liberdade provisória está suficientemente motivada na circunstância de que o Paciente encontrava-se foragido, em local incerto e não sabido, após a prática do delito, tendo sido encontrado somente após expedição do mandado de prisão – fundamento considerado suficiente pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 106.926/PB, j. 13/08/2019)
7) A prisão preventiva não é legítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na sentença condenatória recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da homogeneidade.
As decisões que precederam esta tese se referiam a situações em que a prisão preventiva havia sido decretada em ações penais nas quais, uma vez proferida a sentença condenatória, o réu acabaria em situação melhor do que estava quando submetido à medida cautelar. Por exemplo, no tráfico de drogas em que o réu havia permanecido preso durante a ação penal, a condenação teve como regime inicial o semiaberto, mas a prisão cautelar foi mantida até o julgamento do recurso; ou, também no tráfico de drogas, quando, devido às circunstâncias e às condições pessoais do agente, vislumbrava-se que a condenação não autorizaria a permanência no regime fechado. Nestas situações, o STJ considera desproporcional a manutenção da medida cautelar, que não pode ser mais grave do que a pena:
“1. Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar. A grande quantidade de droga apreendida (quase 6 quilos de maconha e 297 gramas de haxixe), aliada ao fato de ter o réu permanecido preso ao longo de toda a instrução, constitui, na espécie, fundamento idôneo para a manutenção da medida extrema. 2. Entretanto, ao condenado à pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime semiaberto, é assegurado, senão o recurso em liberdade, ao menos o direito de ser colocado de imediato no regime intermediário. Trata-se de ideia-força decorrente do princípio constitucional da proporcionalidade, visto que a prisão provisória, medida cautelar, nas circunstâncias, é mais gravosa que a reprimenda, finalidade precípua do processo penal. 3. Recurso a que se nega provimento. Ordem concedida, de ofício, para determinar a colocação do recorrente, desde já, no regime semiaberto, outrora fixado na sentença e mantido em sede de apelação.” (RHC 34.226/RJ, j. 28/05/2013)
Para se aprofundar, recomendamos:
Livro: Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados por Artigos
