De que dicotomias estamos falando? Das tradicionais dicotomias que por tanto tempo permearam a experiência jurídica ocidental: direito público e direito privado; lícito e ilícito; direito interno e internacional.
Escrevemos há mais de 15 anos: “De fato, porque demasiadamente simplificadores, os dualismos (lícito/ilícito; bem/mal; negro/branco; direito privado/direito público) sempre exerceram sedução sobre os teóricos do direito, uma vez que se bipartia uma realidade por vezes matizada em duas categorias opostas e irredutíveis e, dessa forma, como que se resolvia tudo. Porém, tal saída parece estar, a cada dia, mais insustentável como solução teórica, por maior que seja o grau de abstração do estudioso na consideração dos fenômenos. A sociedade, avançando em velocidade espantosa, transpondo, em poucas décadas, barreiras culturais e tecnológicas que existiam há séculos, não mais se oferece como um objeto a ser assepticamente dividido em duas categorias opostas e conclusivas”.
A responsabilidade civil atual não precisa, na grande parte dos casos, desses dualismos para existir: pensemos na responsabilidade civil do Estado, ou mesmo aquela oriunda das relações de consumo: pouco importa que o ato estatal ou do fornecedor de produtos ou serviços seja lícito. Mesmo se for lícito, se estiver vinculado em nexo causal ao dano sofrido pelo cidadão ou pelo consumidor, haverá dever de indenizar. Também é irrelevante, na maior parte dos casos, indagar se o princípio ou regra jurídica tem origem no direito público ou privado: há, quase sempre, influências recíprocas – normativas e conceituais –, evidenciando a unidade do sistema jurídico.
Sabe-se que o instrumental teórico da responsabilidade civil surgiu no direito privado, particularmente no direito civil. Hoje, porém seus conceitos e aplicações se estendem para variados ramos do direito. Seria impossível, atualmente, tratar da responsabilidade civil como algo restrito ao campo do direito civil. Sabemos que as disciplinas jurídicas, hoje, dialogam, não há a separação rígida que havia no passado. A responsabilidade civil do Estado, ambiental, nas relações de consumo, entre tantas outras, mostram que a matéria já não é (há muito tempo) exclusivamente civil. Aliás, talvez devêssemos usar o plural (as responsabilidades civis, e não a responsabilidade civil, como se faz hoje em relação ao direito de família. Não se diz mais – ou se diz cada vez menos – direito de família, mas sim direito das famílias). O mesmo se diga da propriedade: passamos do singular, a propriedade, para o plural, as propriedades (basta lembrar do fenômeno da multipropriedade e da multititularidade).
Sem falar que a distinção entre direito público e direito privado, como modelo teórico, está claramente envelhecida. Não que devamos parar de usar tais expressões. Elas continuarão a ser usadas, pela conveniência didática que trazem. O intérprete, porém, deve ter consciência de que tais expressões não significam hoje o que significaram no passado. Deve sobretudo saber que nem sempre é possível – diria mesmo, nem sempre é conveniente – traçar uma nítida linha de separação entre o que chamamos direito público e o que chamamos direito privado. Por exemplo, Paulo Lôbo esclarece que “os direitos da personalidade são pluridisciplinares. Não se pode dizer, no estágio atual, que eles situam-se no direito civil ou no direito constitucional, ou na filosofia do direito, com exclusividade. Sua inserção na Constituição deu-lhes mais visibilidade, mas não os subsumiu inteiramente nos direitos fundamentais. Do mesmo modo, a destinação de capítulo próprio no Código Civil não os faz apenas matéria de direito civil. O estudo unitário da matéria, em suas dimensões constitucionais e civis, tem sido melhor sistematizado no direito civil constitucional, apto a harmonizá-las de modo integrado”.
É preciso lembrar que as relações entre particulares são, frequentemente, assimétricas e desiguais. Há poderes privados – aos quais não deve ser indiferente o Estado. Bem por isso, os direitos fundamentais, hoje, no Brasil, não são apenas direitos de defesa em face do Estado. Exige-se uma postura ativa do Estado para proteger os direitos fundamentais. Essa constatação redefine muitas abordagens, sobretudo da responsabilidade civil do Estado por omissão. Peter Häberle, argutamente, verifica que não há numerus clausus das dimensões de proteção dos direitos fundamentais, nem numerus clausus dos perigos.
O ponto inicial que marcou essa superação de limites entre o direito público e o direito privado foi o célebre caso Lüth, julgado pela Corte Constitucional Alemã em 1958. Lá firmou-se, de modo inovador, que o campo de aplicação dos direitos fundamentais não é limitado ao direito público, mas se espalha por toda a ordem jurídica, incluindo o direito civil. Afirmou-se, na ocasião, que “este sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma decisão constitucional fundamental, que afeta a todas as esferas do direito público ou privado”.
Na visão tradicional, que prevaleceu durante largo perído histórico, as duas esferas – direito público e direito privado – eram separadas, quase incomunicáveis. Nos séculos passados – com a divisão absoluta entre a sociedade civil e o Estado – tínhamos, de um lado, o direito público, regido pela Constituição, e do outro o direito privado, regido pelo Código Civil. O Código Civil era considerado a “Constituição” do direito privado.
O direito público e o direito privado sabiam da exigência um do outro, mas eram como aqueles parentes distantes, que nós sabemos que existem, mas com os quais não convivemos, sequer visitamos. Nesse contexto cabia ao direito civil, através dos códigos civis, reger as relações entre os particulares, cuja maior preocupação, cujo maior valor a ser preservado era a segurança. Hoje, embora a segurança continue sendo um valor fundamental do direito, ela não é mais, seguramente, o valor por excelência. Mesmo porque a segurança é um valor relativo, como aliás o são todos os valores. A segurança depende do prisma do observador. Para quem deseja manter o status quo, um direito formado por princípios é uma fonte de insegurança. Mas para quem deseja mudança, essa insegurança não é tão importante assim, mais importante são as potencialidades transformadoras dos princípios. Enfim, a segurança depende do ângulo de observação.
Em razão disso, direito público e privado viveram muito tempo separados. Nenhum ramo estava mais distante do direito constitucional do que o direito civil. Pensava-se da seguinte forma: o direito civil, com sua multissecular história – que em tantos aspectos se confunde com a própria história humana – não precisa do direito constitucional, o direito civil se basta, até porque, em termos cronológicos, o chamado constitucionalismo não alcança um décimo do tempo histórico do direito civil.
Essa oposição no passado se transformou em convergência no presente. E por que convergência? Porque se percebeu que a força normativa dos princípios exige que os diversos ramos do direito convivam com a Constituição. E essa convivência acaba por implicar numa convergência, pois as fontes de normas deixam de ser setorizadas, fechada, autorreferentes, e passam a ser, cada vez mais, abertas, múltiplas, plurais. Virou, de certo modo, lugar comum afirmar que as – antes rígidas – divisões entre direito público e privado perderam clareza e ganharam em complexidade.
Portanto, a responsabilidade civil dos nossos dias vai muito além da tradição civilística. Apropria-se das conquistas teóricas do passado, mas não se satisfaz com elas. Aliás, passado, presente e futuro dialogam e, de certo modo, coexistem nos dilemas da responsabilidade civil – lembrando da advertência irônica do poeta que nós vivemos a temer o futuro, mas é o passado quem nos atropela e mata. De todo modo, talvez não seja exagero afirmar que a responsabilidade civil é um dos mais importantes e sedutores fenômenos sócio-jurídicos deste século.
Lembrando sempre, porém, que o novo não é necessariamente sinônimo de qualidade. Em termos culturais, o autenticamente novo dialoga com a tradição.
