CERTO
Com a entrada em vigor da Lei nº 11.343/06, iniciou-se uma discussão a respeito de qual seria a natureza do artigo 28, já que não havia mais a cominação de pena privativa de liberdade. Para alguns, o fato deixou de ser tratado formalmente como crime, embora a posse de drogas continuasse ilícita. Trata-se de um delito sui generis, pois houve descriminalização sem retirar o fato da seara criminal, isto é, não houve abolitio criminis (Luiz Flávio Gomes). Outros, no entanto, sustentam que a posse de drogas para consumo próprio continua sendo caracterizada como crime, mas com penas diversas daquelas estabelecidas tradicionalmente para as infrações penais. É a orientação majoritária. Mas o STJ tem decidido que, embora o art. 28 da Lei 11.343/06 tenha caráter criminoso, fazer incidir a agravante da reincidência em virtude de condenação anterior por este crime viola o princípio da proporcionalidade. Isto porque se não há previsão legal de pena privativa de liberdade, considerar em desfavor do agente a reincidência significa lhe conferir tratamento mais severo do que se houvesse sido condenado por contravenção penal, que, passível de prisão simples, não gera reincidência quando seguida da prática de um crime, como se extrai dos artigos 63 do Código Penal e 7º do Decreto-lei 3.688/41 (REsp 1.672.654/SP, j. 21/08/2018).
