É comum o exagero ao se comentar as novas legislações. Esse exagero pode se apresentar de várias formas: o apego exagerado à letra da nova lei, numa reverência religiosa às suas disposições; o exagero niilista, que nada vê de aproveitável, e tudo quer destruir; e o exagero em super-dimensionar as mudanças, potencializando, cegamente, certas alterações, como se fossem a reinvenção da roda.
É prudente, portanto, evitar excessos. Como afirmamos certa vez, o novo não é sinônimo de qualidade teórica. O autenticamente novo é um fiel depositário da tradição.
O que é relativamente comum é que os juristas, formados num ambiente metodológico de excessivo apego às gramaticalidades, hesitam em concretizar, pela interpretação, as opções valorativas presentes na Constituição, preferindo aguardar que a lei confirme o que a Constituição já disse.
A questão é mais profunda, e reflete a própria formação cultural do civilista. Ninguém desconhece que os juristas, com o seu conservadorismo inteligente, não se sentem confortáveis com o novo. Há, quase sempre, um remodelamento, puramente cosmético, dos sistemas teóricos conhecidos, mantendo-se, no essencial, as mesmas convicções formadas em outros contextos sociais.
Poderíamos abordar múltiplos pontos. Falaremos algo a respeito dos atos ilícitos. Não seria adequado desenvolver, nos limites desta coluna semanal, as múltiplas conexões de sentido que os ilícitos ensejam. Limitaremos nossas ponderações a um ponto básico: a substituição, na análise dos casos, da função repressiva à função preventiva.
O senso comum teórico confere, aos ilícitos, uma eficácia posterior ao dano, que não é adequada à proteção dos chamados novos direitos, os direitos extra-patrimoniais. O Código Civil insiste na vinculação, equivocada, da ilicitude à reparação. O art. 927 tem a seguinte redação: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo”.
O artigo tem inconvenientes. Faz supor, inicialmente, que apenas o ato ilícito dá ensejo à reparação, o que não é verdadeiro. Os atos praticados em legítima defesa e em estado de necessidade, também podem obrigar a indenizar, e não são ilícitos. O outro inconveniente – esse mais grave – é a insistência na reparação como o único efeito possível que pode resultar de um ilícito civil.
Essa vinculação – da ilicitude à reparação – não é correta. E não é correta por várias razões, seja porque outros efeitos existem, além da reparação (autorizações, perda de direitos e pretensões, etc), seja porque pressupõe, de forma metodologicamente distorcida, que devemos aguardar o dano, para só depois “agir”. A reparação, por sua própria definição, é posterior ao ilícito, vem depois de já ocorrido o dano. E para os novos direitos, os chamados direitos extrapatrimoniais, essa forma de tutela não é a mais adequada.
E por que não é a mais adequada? Porque ela não impede a agressão, a violação ao bem jurídico. Ela apenas procura, depois de que agressão aconteceu, recompor, com dinheiro ou com bens, aquela esfera jurídica atingida.
No direito civil, só tínhamos tutela preventiva para o patrimônio, com o interdito proibitório e a nunciação de obra nova, remédios que protegem a posse e a propriedade. E a pessoa humana, onde fica? Não tínhamos, no direito civil, uma figura semelhante ao mandado de segurança, que possa ser manejado de forma preventiva. Quer dizer, tínhamos no Projeto do Código do Consumidor, mas foi objeto de veto presidencial.
O Código Civil, reconheça-se, traz, no art. 12, a possibilidade da tutela preventiva, ou inibitória, quando houver agressão a direitos da personalidade. Trata-se da explicitação de algo que já existia, embora de forma implícita, no sistema. Portanto, sempre que possível for, os direitos extrapatrimoniais devem ser protegidos de modo preventivo, com a tutela inibitória, que é uma tutela que se tem por fim prevenir ou evitar o ilícito civil.
Podemos, portanto, com olhos mais atuais, encarar o ilícito civil não apenas como uma categoria que enseja o dever de indenizar os danos causados, mas também como um instituto que permite uma atuação preventiva do sistema jurídico para evitar que os valores mais relevantes do sistema jurídico sejam agredidos. Em suma: em se tratando de direitos fundamentais, a atuação preventiva deve sempre ser buscada como opção privilegiada de proteção.
George Eliot, pseudônimo da escritora inglesa Mary Ann Evans, declarou que nunca é tarde demais para ser o que você poderia ter sido. A frase tem lá sua verdade, mas em se tratando de direitos fundamentais é certo que a violação, frequentemente, vem acompanhada do melancólico sabor da irreversibilidade.
