SUMÁRIO: Introdução; 1. Direito ao esquecimento; 2. Natureza jurídica do direito ao esquecimento; 3. A honra; 4. Direito à vida privada; 5. Identidade pessoal; 6. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade; 7. Google versus Mario Costeja González; 8. O regulamento geral de proteção de dados da União Europeia – 2016/679; 9. Transexualidade; 10. Alteração do sexo e do prenome como requisitos para o esquecimento do passado do transexual; 11. O direito ao esquecimento no ciberespaço após a alteração do registro civil do transexual; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
No mundo globalizado e virtual existente nos dias de hoje, a tecnologia da informação desenvolve-se todos os dias. Com todos os acessos e a produção de conteúdo, torna-se muito mais rápido o acesso de seus usuários a estes dados, em consequência há um descontrole do que se disponibiliza na rede virtual.
Estes avanços trazem inúmeros benefícios à sociedade, visto que permite o acesso à informação a um maior número de pessoas e em menor tempo. Ocorre que, além dos benefícios, alguns problemas também surgiram, visto que se coloca em risco os direitos da personalidade, como a vida privada, a honra e a identidade pessoal.
É em meio às ofensas aos direitos da personalidade que muitos fatos voltam a surgir na vida de quem não os quer lembrar e é neste momento que surge a necessidade de tratar do direito ao esquecimento como direito de controlar a possibilidade de fatos pertencentes ao seu passado serem retomados no presente ou no futuro (CONSALTER, 2017, p. 188).
Este direito em análise não se restringe mais a tratar-se de do combate entre os direitos da personalidade e os direitos de liberdade de expressão, atualmente ele vai além, e é aplicável também ao caso de pessoas que decidiram alterar e adequar sua identidade pessoal e sexual, como os transexuais (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 82).
A tutela dos transexuais tem por base a dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade e neste sentido inclui-se também o direito ao esquecimento, como instrumento de efetividade destes direitos e da inclusão social (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 82-83).
O objetivo deste trabalho é o de demonstrar a possibilidade de aplicação deste direito na esfera de tutela dos transexuais e, portanto, inicialmente, estuda-se as noções sobre o direito ao esquecimento, sua natureza jurídica, abordando os direitos fundamentais à honra, vida privada e identidade pessoal e do embate entre liberdade de expressão e o direito ao esquecimento. Segue-se com a análise dos casos mais emblemáticos que dizem respeito ao direito ao esquecimento.
Enfim, analisa-se a transgeneridade, a alteração do registro civil como requisito para o esquecimento do passado do transgênero e o direito ao esquecimento no ciberespaço após a alteração do registro civil do transgênero.
1. DIREITO AO ESQUECIMENTO
A sociedade atual vive atrelada as redes virtuais, é muito difícil hoje em dia quem não tenha acesso à internet e ainda, quem não dependa desta para o seu sustento e comunicação com o mundo.
Com os avanços tecnológicos e a atual conjectura da sociedade, muitas informações percorrem a rede em questões de milésimos de segundo e assim, mesmo que sem perceber ou autorizar, informações de nossas vidas e de nosso quotidiano são colocadas à disposição da rede e de todos os outros usuários.
Os mecanismos de busca e pesquisa da internet são um exemplo de como coloca-se em risco as informações pessoais, a vida privada e a dignidade da pessoa humana pois uma vez em rede, o controle sobre estas informações é escasso (FERREIRA, 2013, p. 109).
Este novo contexto de rede onde tudo pode ser realizado dentro dela, inclusive o envio de correspondências eletrônicas, as compras de mercado, a aprendizagem de um novo idioma e ainda conhecer pessoas, é chamado de ciberespaço (MORAES, 2016, p. 50).
O ciberespaço é o espaço onde há a comunicação entre pessoas e sistemas pelo mundo inteiro que só são possíveis pela existência da comunicação mundial de computadores. Tal conceito abriga ainda todo o emaranhado de informações e os indivíduos que usufruem deste espaço (LÉVY, 2000, p. 2).
A circulação e divulgação de informações e dados por meio deste ciberespaço se dá em tempo real e um único fato ou informação que estava adstrito a uma ou mais pessoas pode ser colocado à disposição de inúmeras e de forma permanente, gerando a criação descontrolada de opiniões de outras pessoas, muitas vezes anônimas, que afetam de maneira inimaginável sobre o indivíduo dono da informação (MORAES, 2016, p. 50).
Desta forma, inevitável o conflito entre o direito da informação e os direitos da personalidade, ou seja, privacidade, honra e identidade pessoa, havendo neste caso, necessidade de ponderação sobre o que deve prevalecer.
Indiscutível, entretanto, é a importância que o ciberespaço tem para a sociedade atual de forma que, hoje não se imagina outra maneira de comunicação que torne mais facilitado o desenvolvimento, porém, como nem tudo são flores, esta maravilha da modernidade traz alguns riscos aos direitos fundamentais da personalidade tanto por sua facilidade quanto por sua agilidade na maneira de transmissão de informações que muitas vezes coloca à disposição da rede inteira dados que o indivíduo nem percebeu que havia compartilhado (MORAES, 2016, p. 51).
Importante notar que as pessoas têm em sua natureza, o poder de esquecer os fatos pretéritos e seguir em frente, porém, com a inserção da internet no meio social, com sua perenidade e seus mecanismos de buscas tão acessíveis, tornou quase que impossível o exercício deste poder de esquecimento, o que faz tornar o direito de ser esquecido algo tão importante (SCHREIBER, 2014, p. 173).
Como explica João Gabriel Ferreira, “estar só não é mais garantia integral de proteção”. (FERREIRA, 2013, p. 12). Não é suficiente que uma pessoa tenha sua intimidade e privacidade respeitada se fatos de seu passado, que a pessoa não tem a vontade de revisitar ou que revisitem, ficarem vindo à tona (FERREIRA, 2013, p. 12).
Este direito pode ser exercido como uma obrigação de fazer, nos casos em que é determinado a algum site, instrumento de buscas, rede de televisão, rádio ou jornal que desfaçam algo ou ainda, de maneira a abster-se de ação que possa trazer um prejuízo à outra, neste caso a pessoa deve ser capaz de decidir se quer ou não que tais dados fiquem à disposição de outras pessoas e não ser colocada naquela situação contra sua vontade (FERREIRA, 2013, p. 12).
O direito ao esquecimento começou a ser praticado em uma era que não existia ciberespaço, onde as informações eram repassadas através de cartas, jornais, revistas, livros e pela televisão, de forma que havia uma maior facilidade de controle daquela informação se o sujeito envolvido não a quisesse divulgada.
Ocorre que o direito a ser esquecido ganhou notoriedade em proporção com os avanços no ciberespaço e com a criação da internet que trouxe a facilidade na divulgação de informações e no descontrole das mesmas.
A eternidade das informações é real, se for levado para dentro da internet, mesmo que tenha ocorrido antes dela ser criada, lá ficará disponível para todos por todo o tempo em que a internet existir, o que demonstra a relevância das tratativas sobre os direitos da personalidade (FERREIRA, 2013, p. 16).
Neste sentido, segundo Hêica Souza Amorim, o direito ao esquecimento pode ser definido como “a faculdade que a pessoa tem de controlar o uso que é dado às informações a respeito de sua vida privada, no sentido de não permitir que um acontecimento pretérito possa ser utilizado/disponibilizado de forma ilimitada, vitalícia e geral”. (AMORIM, 2016, p. 15).
Pedro Trovão do Rosário também define este direito como a “capacidade de um indivíduo fazer cessar a divulgação ou a permanência num domínio acessível por terceiros de informação relativa a si e a um ou mais direitos de personalidade seus, que já não tenham interesse público ou tenha sido obtida ou mantida de forma ilícita”. (ROSÁRIO, 2017, p. 138).
Não é a intenção deste direito, o de apagar o passado e a construção de uma nova vida e sim, de proteger aquele indivíduo que é afetado pela divulgação das informações objeto do direito ao esquecimento, no caso na maioria das vezes estas informações só dizem respeito àquele indivíduo prejudicado, não acrescentando em nada na vida alheia (FERREIRA, 2013, p. 16).
2. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
Ao se tratar do tema do Direito ao esquecimento surge uma discussão acerca da sua natureza jurídica, se se trataria de um novo direito distinto dos direitos de personalidade ou um novo direito da personalidade.
A primeira vertente se baseia na ideia de que o direito ao esquecimento surgiu de uma nova demanda da sociedade que, após o surgimento do ciberespaço, não tinha como regular as novas situações que até então não estavam abrangidas por direitos específicos. Desta forma, o direito ao esquecimento seria uma espécie a uma nova geração de direitos, qual seja, o direito de autodeterminação informacional (SORIANO GARCÍA, 2012; SILVEIRA, 2007; RODRIGUES JÚNIOR, 2014 apud TRIGUEIRO, 2016, p. 8).
De acordo com este posicionamento, as prerrogativas do direito à autodeterminação informacional são: “[…] de oposição a um tratamento de dados, de ser informado sobre a finalidade de tratamento, de bloqueio do acesso a terceiro, de retificação ou apagamento dos respectivos dados pessoais, entre outros poderes decorrentes da revolução digital.” (SORIANO GARCÍA, 2012; SILVEIRA, 2007; RODRIGUES JÚNIOR, 2014 apud TRIGUEIRO, 2016, p. 8).
O fato de a Constituição da República Portuguesa inserir no artigo 35º os direitos de utilização da informática e não no artigo 26º, que trata dos direitos da personalidade, seria uma confirmação da tese de que se tra ta de direito distinto dos direitos da personalidade (SILVEIRA, 2007 apud TRIGUEIRO, 2016, p. 8-9).
Outra posição que fundamentaria esta tese do direito ao esquecimento ser um direito autônomo é o fato de ao mesmo ser inerentes certas características não existentes nos direitos da personalidade, como por exemplo, o fato de abranger outros fatos da vida do indivíduo além dos fatos de sua vida privada (LETTERON, 1996 apud TRIGUEIRO, 2016, p. 9).
Diferentemente da posição adotada anteriormente, existe a tese de que o direito ao esquecimento seria um novo direito da personalidade diferente do direito à vida privada, da identidade pessoal e da honra.
Nesta posição, o direito ao esquecimento pode ser entendido como derivado da proteção à privacidade e intimidade, visto que intimamente interligado com os mesmos (AMORIM, 2016, p. 15).
Importante, portanto, estudar estes outros direitos da personalidade para uma análise mais concreta do direito ao esquecimento ser ou não um direito da personalidade.
3. A HONRA
O direito à honra como direito de personalidade se traduz por ser um “atributo inerente à personalidade cujo respeito à sua essência reflete a observância do princípio da dignidade humana.” (DANTAS, 2012, não paginado).
A relação do direito à honra com a dignidade humana se encontra no simples fato de que são conceitos muito semelhantes. Meyer Bornholdt diz que “pode-se mesmo dizer que a dignidade humana constitui, em boa medida, uma parte do valor honra. Há como que uma interseção entre esses conceitos, se não a subsunção da dignidade humana na honra.” (BORNHOLDT, 2010, p. 229).
Desta forma, como sendo o direito de intimamente ligada à dignidade humana, se torna extremamente a sua proteção.
No Brasil, o direito à honra é direito fundamental e está previsto no art. 5º da Constituição Federal de 1988 e quem a viola tem o dever de indenizar a vítima material e moralmente (BRASIL, 1988).
Em Portugal, a proteção à honra está prevista na Constituição da República Portuguesa nos artigos 25º e 26º (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, 2005), ainda que não se encontre a palavra honra especificamente nestes artigos, ela está inserida quando se menciona o direito ao “bom nome e reputação” que são vertentes do direito à honra (MENEZES CORDEIRO, 2010 apud TRIGUEIRO, 2016, p. 25).
Sendo o direito ao bom nome segundo Fábio Trigueiro, portanto, “espécie do gênero honra, nomeadamente da honra normativo-social, que se reconduz à reputação da pessoa no meio social.” (TRIGUEIRO, 2016, p. 25).
A honra é o que tem de mais íntimo da pessoa, o que ela mesma pensa sobre si em relação ao meio em que vive e que consequentemente ela recebe como reflexo da sua reputação perante a sociedade (DE TONI; SARRETA, 2015, p. 316).
Desta forma, a proteção à honra se mostra relacionada ao direito ao esquecimento quando uma pessoa se sente prejudicada pela divulgação ou ainda pela existência de conteúdos na mídia ou no ciberespaço que digam a seu respeito e tem a intenção que os mesmos sejam retirados para que cesse esta violação.
4. DIREITO À VIDA PRIVADA
Outro direito da personalidade intimamente conectado com a dignidade da pessoa humana é o direito à vida privada ou também chamado de privacidade.
A evolução das tecnologias e das mídias sociais coloca frente à sociedade uma gama de informações relativas à vida privada das pessoas e à sua privacidade. Atualmente pode-se perceber uma crescente criação de objetos capazes de adentrar a vida nas pessoas mesmo sem sua permissão, como câmeras, microfones microscópicos e até os recentes “drones”. (ARENHART, 2000, p. 45).
Essas novas tecnologias trazem uma mudança no que diz respeito à vida privada e seus modos de violação, tendo a vida das pessoas se tornado mais próximas em virtude da quebra de fronteiras, lesões a este direito se tornam mais presentes. Em nome do bom jornalismo ou da “verdade” a vida das pessoas é devastada e revirada sem a menor preocupação com os reflexos em sua intimidade (ARENHART, 2000, p. 47).
No Brasil, a proteção a vida privada é prevista no art. 5º, inciso X da Constituição Federal. Ainda, o Código Civil Brasileiro traz a proteção à vida privada quando trata dos direitos do proprietário de cercar, murar, valar ou tapar o seu imóvel (art. 1.297) e ainda sobre os direitos de vizinhança que traçam limites à construção (art. 1.301).
Ocorre que mesmo que muito importantes para a proteção da vida privada, estes dispositivos não são suficientes para dar eficácia a este direito enquanto a pessoa continua a ter uma vida privada mesmo quando sai de seu imóvel.1
O conceito de direito à vida privada pode ser definido como o direito de estar só, de não ser incomodado por terceiro ou de ser violado em seus assuntos privados (ARENHART, 2000, p. 49). Ocorre que, conceituar o direito à vida privada pode ser um tanto quanto difícil, visto que não é possível definir os limites da privacidade em sua maneira física e espiritual, porquanto ela acompanha a pessoa e varia de acordo com o indivíduo em questão (ARENHART, 2000, p. 137).
Importante se destacar que mesmo que uma pessoa no passado tenha autorizado a divulgação da sua vida privada por meios midiáticos, com o passar dos anos, estes conteúdos podem dizer respeito somente àquela pessoa, no caso, não há mais pertinência na divulgação daquele conteúdo como havia no passado (TRIGUEIRO, 2016, p. 18). Sobre este assunto, René Ariel Dotti explica que, “nos dias presentes, o direito à intimidade se desprendeu dos limites que lhe eram postos pela antiga doutrina, para ser reconhecido em qualquer ambiente ou situação. A casa permanece como referência física e emocional para indicar a vida privada, a qual, no entanto, poderá ser fruída na rua, no interior de um automóvel, nas areias da praia deserta (vendo e ouvindo o mar) e até mesmo quando a pessoa se confunde – embora não participecom a multidão, assim como a moldura onde o homem se coloca abandonando a sua máscara. A intimidade é um sentimento, um estado de alma, que existe nos ambientes interiores, mas se projeta também no exterior para ser possível viver a liberdade de amar, pensar, sorrir, chorar, rezar, enfim a liberdade de viver a própria vida e morrer a própria morte. É assim, uma das liberdades fundamentais do corpo, da mente e do espírito.” (DOTTI, 1980, p. 130).
A sexualidade, por exemplo, é um exemplo de esfera da vida privada que não tem relevância alguma a sua divulgação sem autorização do seu titular, desta forma, se algum dia a pessoa que hoje é uma mulher, foi um homem, esta informação não diz respeito a ninguém a não ser a própria pessoa e a quem ela quiser compartilhar (TRIGUEIRO, 2016, p. 19).
Desta forma, o direito ao esquecimento pode ser compreendido, também, como o exercício do direito à vida privada, conquanto queira que fatos de sua vida ocorridos no passado, não sejam compartilhados ou que não sejam acessíveis hoje e consequentemente não façam parte de sua vida atual (TRIGUEIRO, 2016, p. 20).
5. IDENTIDADE PESSOAL
A vida quotidiana apressada que a maior parte da população mundial vive, onde as relações entre as pessoas são superficiais e massificadas traz, muitas vezes, a consequência de se uniformizar os modos de tratar as pessoas, deixando de lado suas particularidades (SCHREIBER, 2014, p. 220).
O direito que abrange as características pessoais do ser humano como ele mesmo se vê, é o direito a identidade pessoal. Maria Celina Bodin de Moraes o define como “o direito de “ser si mesmo” (diritto ad essere se stesso), entendido este como o respeito à imagem da pessoa participante da vida em sociedade, com a aquisição de ideias e experiências pessoais, com as convicções ideológicas religiosas, morais e sociais que diferenciam a pessoa e, ao mesmo tempo, a qualificam.” (MORAES, 2000, p. 71)..
No direito brasileiro, o direito a identidade pessoal não está expresso no rol de direitos da personalidade da Constituição Federal e nem no Código Civil e isto se deve por ser um direito delineado recentemente, o que não retira a importância de protegê-lo pois com a mudança da sociedade, novos direitos da personalidade surgem e não podem ser ignorados (SCHREIBER, 2014, p. 220-221).
No direito português, o direito à identidade pessoal é garantido pela Constituição da República Portuguesa no artigo 26º (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, 2005), e é classificado como um direito da personalidade.
Este direito abrange além do nome outras características que distinguem uma pessoa das outras e as torna o que são, como orientação sexual, crença religiosa, ideologia política, dentre outros. São aspectos que definem a singularidade da pessoa e não sobrepõem outros aspectos que outros direitos da personalidade tutelam (SCHREIBER, 2014, p. 220).
Partindo-se do ponto de que as pessoas mudam de acordo com o tempo, seus gostos, suas ideias e suas preferências, o direito ao esquecimento tem uma relação muito íntima com o direito à identidade pessoal, de modo que, a mudança de alguma característica da pessoa, se colocada à disposição da sociedade como informação pode prejudicá-la de modo gigantesco.
Ainda, este direito deriva o direito ao nome, que é um fator muito importante de individualização de uma pessoa e é vinculado ao mesmo tempo entre uma perspectiva pública e uma perspectiva individual. Sendo modo de diferenciação de pessoas, ter um nome que o faz único no mundo, é fator de dignidade humana e facilita a identificação pelo Estado de seus indivíduos (MORAES, 2016, p. 74).
A proteção do nome, como direito de identidade pessoal, se perfaz necessária e sua possibilidade de alteração em virtude de diversos fatores casuísticos ao longo da vida da pessoa, inclusive da mudança de sexo, é situação que também merece atenção e que será tratado mais à frente neste trabalho.
6. LIBERDADE DE EXPRESSÃO VERSUS DIREITOS DA PERSONALIDADE
O principal obstáculo para a completa efetividade do direito ao esquecimento reside na necessidade de harmonizar o confronto entre os direitos da liberdade de expressão e os direitos de personalidade devido aos mesmos não serem absolutos e serem inconstantes (ROSÁRIO, 2017, p. 123).
A liberdade de expressão é direito fundamental, sua existência é necessária para dignidade do indivíduo e pilar de um Estado democrático de direito. Sem este direito fundamental, o indivíduo não pode expressar suas vontades e convicções, e poder fazer suas escolhas existenciais e consequentemente vivê-las e expressá-las é pressuposto da dignidade humana. É direito que está intrinsicamente relacionado ao direito de voz dos cidadãos e por garantir a livre interação social, desenvolve uma sociedade interessada e informada que também é participativa nos sistemas jurídico e político de seu país (TÔRRES, 2013, p. 62-63).
Importante frisar que mesmo sendo um direito fundamental, a liberdade de expressão não se sobrepõe de forma absoluta aos demais direitos (TÔRRES, 2013, p. 63), pois sua garantia em absoluto pode fazer com que este direito se converta em instrumento para lesionar outros direitos fundamentais, como os direitos de personalidade (SCHREIBER, 2014, p. 246).
Desta forma, quando se está diante do embate entre valores contraditórios, torna-se clara a colisão de direitos fundamentais, que é o caso em apreço neste trabalho. De um lado, tem-se o direito à liberdade de expressão e de outro os direitos da personalidade.
Da constatação do conflito e da impossibilidade de convivência destes direitos e garantias fundamentais, é necessário realizar um juízo de valoração motivado com a consequente prevalência, observado o caso concreto, do direito que necessitar maior proteção (VIDIGAL, 2017, p. 182).
Desta forma, para a aplicação do direito ao esquecimento é necessário que se faça uma ponderação com o direito à liberdade de expressão e informação através da razoabilidade e proporcionalidade, sempre da análise do caso concreto (DE TONI; SARRETA, 2015, p. 327.
Não faz parte do objetivo da aplicação do direito ao esquecimento, o impedimento de que a coletividade tenha acesso a assuntos e informações de interesse público. O que se pretende é impedir a exploração de fatos e informações que não tenham relevância social e que somente sirvam de satisfação à curiosidade alheia (FERREIRA, 2013, p. 109-112). A análise do caso paradigmático abaixo se mostra extremamente importante para a percepção da efetividade deste juízo de ponderação quando se trata de direito ao esquecimento e liberdade de expressão e informação.
7. GOOGLE VERSUS MARIO COSTEJA GONZÁLEZ
O caso mais emblemático dos últimos tempos e que virou precedente europeu é o Google versus Mario Costeja González, este precedente é o de 13 de maio de 2014 emitido pela Corte de Justiça da União Europeia. A importância que este caso tem muito se deve ao fato de que é um dos únicos casos mundialmente noticiados que trata a respeito do direito ao esquecimento e seu conteúdo não é a respeito de crimes, como normalmente associa-se o direito ao esquecimento, e o fato de envolver o ciberespaço, lugar habitado por quase a totalidade das pessoas no mundo.
Em 19 de janeiro e 9 de março de 1998, o jornal espanhol La Vanguardia publicou dois anúncios sobre a alienação de imóveis em hasta pública para fins de pagamento de dívidas da Seguridade Social, sendo um destes imóveis de Mario González, cidadão espanhol. Ocorre que, alguns anos depois e a dívida já paga, González percebeu que ao se pesquisar seu nome no Google, trazia como resposta, as páginas do jornal La Vanguardia com os anúncios de hasta pública (EUROPA, 2014).
Antes da propositura de uma ação, González requereu diretamente ao jornal La Vanguardia, que retirasse seus dados de identificação da notícia, o que foi negado sob o argumento de que havia apenas cumprido o que o Ministério do Trabalho e Seguridade Social havia requerido em virtude de contrato. Após a negativa, requereu o mesmo diretamente à Google Espanha, novamente não obtendo êxito (CARVALHO, 2016, p. 33).
Após as negativas do jornal e do Google, protocolou junto à Agência Espanhola de Proteção de Dados (AEPD) no dia 05 de março de 2010, o mesmo pedido. Em 30 de Julho de 2010 indeferiu o pedido na parte que dizia respeito ao jornal com fundamento de que a publicação estava legalmente justificada, em virtude de ter sido por ordem do Ministério do Trabalho e Assuntos Sociais (EUROPA, 2014).
Deferiu o pedido na parte que dizia respeito ao Google Espanha e Google Inc., considerando que os motores de busca se sujeitam à legislação de proteção de dados pelo qual são responsáveis. A Agência se considerou apta a ordenar a retirada e a proibição de acesso a determinados dados se onde estão localizados e a facilidade de divulgação podem ferir o direito fundamental de proteção aos dados e dignidade da pessoa humana, o que inclui a vontade do interessado de que esses dados sejam desconhecidos por terceiros (EUROPA, 2014).
Tanto a Google Espanha quanto a Google Inc. recorreram da decisão da AEPD para a Audiência Nacional Espanhola, que decidiu por suspender a instância e submeter à Corte da União Europeia sob o fundamento de que os recursos suscitam dúvidas sobre quais obrigações incumbem aos operadores de motores de busca em relação à proteção de dados pessoais de pessoas desinteressadas em divulgação dos mesmos (EUROPA, 2014).
O cerne da questão e o motivo pelo qual os recursos foram enviados ao Tribunal de Justiça da União Europeia foi a de como se deveria interpretar e aplicar a Diretiva 95/46, relativa à proteção de pessoas naturais no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais em âmbito da União Europeia, no contexto das tecnologias que surgiram após a sua publicação (EUROPA, 2014).
O Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu no sentido de que se as informações indexadas na busca não tiverem relevância na conexão do nome com os fatos pretéritos, ou existir um desvio de finalidade em relação a existência desses dados, a busca não deve resultar nestas informações. Este desvio pode ocorrer se os dados são ou se tornarem inadequados, não pertinentes, excessivos, desatualizados ou estiverem armazenados por mais tempo que o necessário (EUROPA, 2014).
O interessado, neste caso, tem o direito de requerer diretamente às empresas que administram os motores de busca para que suprimam as informações ou que não sejam mais associadas ao seu nome sem que, necessariamente, haja algum prejuízo (EUROPA, 2014).
Desta forma, há o reconhecimento jurisprudencial em âmbito internacional do direito ao esquecimento pois não há necessidade de requerer em âmbito judicial a supressão ou dissociação do nome às informações (CONSALTER, 2017, p. 203).
Ainda que existam críticas no sentido de que se estará conferindo poderes a uma empresa privada para o controle de destino público das informações (GOOGLE, 2014), pode-se afirmar que esta é a decisão mais importante em questão de proteção a intimidade, relacionada ao direito ao esquecimento, que existe até hoje. Esta decisão, além da sua importância pelo fato de ter se tornado muito polêmica, contribuiu para a redução das incertezas na esfera jurídica relacionada ao ciberespaço e da extensão da tutela da proteção de dados com reinterpretação da Diretiva 95/46 em relação às novas tecnologias (CONSALTER, 2017, p. 206).
Esta decisão, guarda íntima relação com o tema deste trabalho, visto que, a pessoa que muda de sexo, não tem mais interesse de que as informações, fotos e dados sobre ela quando ainda pertencia a outro sexo, estejam a disposição das pessoas através de uma simples busca nesses motores de forma a que este acesso a estas informações sejam ferramentas de opressão contra o mesmo.
8. O REGULAMENTO GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS DA UNIÃO EUROPEIA – 2016/679
A diretiva 95/46/CE de 1995 foi o regulamento de proteção de dados da União Europeia até 25 maio de 2018, quando entrou em vigor o Regulamento Geral de proteção de dados da União Europeia, 2016/679 que foi aprovado em abril de 2016.
O Regulamento 2016/679 existe e funciona para estabelecer regras em relação ao tratamento de dados pessoais de sujeitos na União Europeia por empresas, pessoas ou organizações (COMISSÃO DA UNIÃO EUROPEIA, 2018). Este novo Regulamento vem a substituir a Diretiva 95/46/CE que surgiu em uma época em que a rede mundial de computadores ainda emergia e por isto mesmo, o seu substituto vem para incluir e proteger esta nova e tão presente gama de tecnologias, garantindo a livre circulação de dados e com que os sujeitos responsáveis pelo tratamento dos dados pessoais existentes na União Europeia seja o mais transparente e confiável (FERREIRA, et al., 2018).
Passa a ser elemento essencial para que exista uma coleta de dados pessoais, o consentimento expresso e inequívoco do usuário titular dos dados e ainda há previsão de sanções para os sujeitos que descumprirem este mandamento. O conceito de território neste novo Regulamento é ampliado em decorrência da facilidade de divulgação de dados pessoais, portanto, qualquer pessoa, europeia ou não, que residam na União Europeia e ainda pessoas que estejam em território europeu, ainda que de passagem (MANGETH; NUNES; MAGRANI, 2018).
Além disto e importante para o tema deste trabalho, há uma importante mudança com a entrada em vigor do Regulamento 2016/679, com a inclusão no artigo 17.º do “Direito ao apagamento dos dados («direito a ser esquecido»)”, o direito ao esquecimento passa a ter peso de lei e neste caso, o titular dos dados tem o direito de exigir ao responsável pelo tratamento de dados a retirada dos seus dados pessoais sem demora injustificada quando não mais são necessários para a finalidade que motivaram sua coleta; e quando o titular retira seu consentimento para o tratamento de dados e não existe outro fundamento jurídico que justifique o tratamento (JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA, 2016).
Segundo o Regulamento Geral 2016/679, o direito ao esquecimento previsto no artigo 17.º só é não é aplicado em casos de exercício de liberdade de expressão e de informação, motivos de interesse público ou obrigação judicial (CONSALTER, 2017, p. 206).
A Lei 13.709 de 14 de agosto de 2018 dispõe sobre a proteção de dados pessoais no Brasil e em seus artigos 15, 16, 17 e 18, inciso VI trata acerca da possibilidade de eliminação de dados pelo titular mediante requerimento à autoridade competente. (BRASIL, 2018).
Com a análise dos principais pontos interessantes a este estudo em relação ao Regulamento Geral 2016/679, percebe-se a existência de um direito nítido ao esquecimento de dados presentes na rede mundial de computadores, sem a necessidade de requerer judicialmente a retirada ou exclusão de tais dados, facilitando a efetivação da dignidade humana e dos direitos de personalidade.
9. TRANSGENERIDADE
O corpo humano tem diversas funções, dentre as quais se insere a função sexual, que além de servir para a procriação e a satisfação carnal tem o condão de identificar um indivíduo. O sexo, desta forma, é um conjunto de características que definem o ser feminino e o ser masculino (SZANIAWSKI, 1999, p. 34).
Em vida, as pessoas são seres individualizados, e faz parte desta individualização, a pertença a um dos sexos, a isto pode-se denominar identificação sexual, um dos aspectos fundamentais da identidade pessoal. A necessidade de identificação sexual se justifica pela conexão deste direito a uma gama de outros direitos, dentre os quais o do livre desenvolvimento da personalidade que tem em seu âmbito de proteção a integridade psicofísica, a saúde e a possibilidade de disposição do próprio corpo (SZANIAWSKI, 1999, p. 34).
A sexualidade, como um dos componentes de identificação sexual, está centralizada na existência do ser humano, por se caracterizar como desejo fundamental, sendo classificada em três dimensões: a biológica correspondente ao impulso sexual, decorrente de processos fisiológicos; a psicológica, que diz respeito aos desejos íntimos e a vida sexual e a dimensão cultural, referente aos padrões criados pela sociedade (DALGALARRONDO, 2008, p. 352).
Existe ainda, a classificação civil ou jurídica do sexo, que é a determinação do sexo em razão de sua vida em sociedade. Uma pessoa adquire sexo civil através do assento de nascimento quando há a designação do sexo fisiológico, que o definirá por toda a vida (SZANIAWSKI, 1999, p. 39).
Desta forma, um indivíduo “normal” em relação à sexualidade, é aquele que reúne as dimensões biológicas, psicológicas e culturais correspondentes entre si, ou seja, tendo características morfológicas do sexo masculino, com o desejo sexual e comportamentos sociais de acordo com esta orientação, que é o que ocorre com um indivíduo heterossexual. A não correspondência entre essas características resulta em outros tipos sexuais, como o intersexual, bissexual, homossexual e o transgênero (ARAÚJO, 2000, p. 25).
Partindo-se do fato de que todas as pessoas são diferentes e que possuem orientações sexuais distintas uma das outras, a vida em sociedade é totalmente influenciada por estas peculiaridades de cada ser, o que nem sempre é bem aceito pela sociedade. Um destas orientações sexuais que será tratada neste trabalho é a transgeneridade, que segundo a psicologia é a inversão da identidade de gênero (ALVES; GOFAS, 2017, p. 81-82).
A identidade de gênero é a identificação de um ser humano em seu íntimo como pertencente a um sexo específico, feminino ou masculino, em relação ao seu desejo sexual como também ao seu sentimento em relação ao seu corpo. Desta forma, existem pessoas que anatomicamente pertencem a determinado gênero e psicologicamente e em seu comportamento demonstram um conflito com o aspecto biológico (DALGALARRONDO, 2008, p. 358-359).
A transgeneridade, como exemplo deste conflito, é a troca desta identidade de gênero em indivíduos que são, claramente, do ponto de vista fisiológico, pertencentes a um gênero e psicologicamente e socialmente, pertencentes a outro (DALGALARRONDO, 2008, p. 358-359). Ou, explicado de outra forma, são pessoas que pelo simples exame visual, exibem genitais externos de um dos gêneros e tem uma psique contrária à correspondente ao seu órgão sexual. Este desencontro entre a esfera biológica e as esferas psicológicas e sociais aparece desde muito cedo na vida daquele indivíduo, quando criança, este indivíduo procura brincar com crianças do seu sexo biológico oposto e ainda, de se vestir e agir como uma pessoa do sexo oposto ao seu aparente (SZANIAWSKI, 1999, p. 49).
Durante a puberdade, o indivíduo transgênero, adquire plena consciência da sua situação anômala e muitas vezes fica em um duplo conflito, um com seu próprio corpo e outro com a sociedade, que na maioria das vezes não o compreende e acaba por ser hostil e preconceituosa, levando o indivíduo a se isolar ou se transvestir, ou seja, se vestir como uma pessoa do gênero oposto ao seu biológico (SZANIAWSKI, 1999, p. 49-50).
A readequação sexual do transgênero se demonstra essencial visto que o mesmo não se vê pertencente àquele sexo fisiológico, desta forma a cirurgia de mudança de sexo é instrumento de aproximação com o sexo a que pertence. Ocorre que, em virtude da dificuldade na realização e na recuperação após a cirurgia, muitos transexuais se contentam com a transformação do corpo por hormônios (ALVES; GOFAS, 2017, p. 82).
É na seara do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana que o transgênero tem controle sobre sua vida e sobre suas decisões existenciais, de modo que ele pode ou não querer optar pela cirurgia de redesignação sexual (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 88).
Mesmo que, não havendo necessidade da realização da cirurgia para a caracterização do transgênero, se for de sua vontade a mesma poderá ser realizada. A cirurgia de readequação sexual no transgênero masculino consiste na amputação de seu falo e testículos e construção de uma vagina com a utilização da pele escrotal, além da colocação de próteses de silicone nas mamas. Já no transgênero feminino, é realizado o fechamento da abertura vaginal com a consequente construção de um pênis em seu lugar, a colocação de testículos de silicone e extração das mamas (SZANIAWSKI, 1999, p. 83).
Com a realização da cirurgia, é certo, que o indivíduo não deixa de pertencer geneticamente ao sexo ao qual nasceu ainda que tudo naquele indivíduo demonstre o contrário, pois a cirurgia readéqua somente a fisiologia e não seus cromossomos (CECCARELLI, 2008, p. 17).
Porém, o que ressalta em sua apresentação à sociedade não é o sexo biológico e sim o psicológico, com o qual o indivíduo se identificou durante a maior parte de sua vida. Desta forma, com a possibilidade de escolha entre a realização ou não da cirurgia e das enormes dificuldades enfrentadas quando da sua realização, está aumentando o número de transexuais não adeptos desta readequação, que se contentam com a terapia hormonal e principalmente com a mudança de sexo no registro civil e consequentemente alteração do nome, permitindo-se com isto uma nova identidade sexual (CECCARELLI, 2008, p. 17).
10. ALTERAÇÃO DO SEXO E DO PRENOME COMO REQUISITOS PARA O ESQUECIMENTO DO PASSADO DO TRANSGÊNERO
Quando do nascimento com vida, é no registro de nascimento que se realiza a individualização das pessoas, dentre outras características, através do seu nome e do seu sexo fisiológico (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 94).
Ocorre que muitas vezes, com o desenvolvimento da pessoa, o sexo fisiológico não corresponde ao sexo psicológico, colocando-a em situação vexatória tanto interna quanto externamente quando da apresentação de um documento (SCHEIBE, 2008, p. 35-36).
Com a realização da cirurgia de readequação do sexo, há uma harmonização do interior daquele indivíduo com o seu exterior, desta forma, seus documentos tem que ser alterados pois seu prenome e seu sexo jurídico não correspondem mais a ele (SZANIAWSKI, 1999, p. 116).
Desta forma, o direito ao esquecimento do seu antigo “eu”, não poderá ser efetivado se não houver a correspondência entre sua nova identidade sexual e seus documentos (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 95-96).
O direito de alterar o prenome e o sexo jurídico no registro civil se mostra como importante ferramenta à efetivação do direito ao esquecimento que para o transgênero representa a realização de sua dignidade, o livre desenvolvimento da personalidade e proteção da sua vulnerabilidade (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 90).
A alteração a que se debate gera reflexos em outros direitos de outras pessoas envolvidas e próximas, como por exemplo os ascendentes e os descendentes. Após a alteração do prenome e sexo jurídico de um pai ou mãe, a possibilidade de gerar danos na identidade pessoal dos filhos é muito grande, desta forma há necessidade da realização de uma ponderação de direitos para que se possa verificar como gerar o mínimo de danos possíveis. Certo é, que o transgênero não deve viver a mercê de não prejudicar outras pessoas por toda sua vida, porém, com toda certeza existem maneira de amenizar tais impactos (SILVA; BEZERRA; QUEIROZ, 2015, p. 368).
Este direito tão importante quando se diz respeito aos transexuais, possui dois aspectos, o direito de ser esquecido e o direito a esquecer. O primeiro significa que o transgênero tem o direito de terceiros esquecerem seu passado e o segundo, que ele mesmo tem direito a esquecer o que já foi e viver o que é (SILVA; BEZERRA; QUEIROZ, 2015, p. 368).
No Brasil, no dia primeiro de março de 2018, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela desnecessidade de cirurgia para a alteração de prenome e sexo no registro civil bem como da desnecessidade de autorização judicial (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2018), e no dia 28 de junho de 2018 a Corregedoria Nacional de Justiça dispôs sobre a averbação da alteração do prenome e do gênero nos assentos de nascimento e casamento de pessoa transgênero no Registro Civil das Pessoas Naturais através do Provimento de nº 73. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2018).
Desta forma, a alteração de prenome e sexo no registro civil é ferramenta essencial para a concretização do direito ao esquecimento do transgênero, ocorre que, somente a alteração do registro civil não dá efetividade em sua totalidade a este direito pois, com o ciberespaço em constante evolução, não há controle sobre as informações que se eternizam e se propagam em instantes (ALVES; GOFAS, 2017, p. 85).
11. O DIREITO AO ESQUECIMENTO NO CIBERESPAÇO APÓS A ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL DO TRANSGÊNERO
A realidade do transgênero que tem que conviver com o sexo psicológico e o sexo fisiológico é agravada pela sociedade que tão lentamente progride no que diz respeito a aceitar as diversidades do seu povo. Esta situação poderia ser menos prejudicial se os direitos e garantias fundamentais fossem efetivados (ALVES; GOFAS, 2017, p. 85).
Em sua vida, o transgênero sofre com preconceitos, estigmatização e a exclusão, fazendo com que sua luta por sua identidade sexual também seja um combate à discriminação. A tutela dos vulneráveis é, portanto, um novo lado dos direitos da personalidade (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 89).
O transgênero operado e com o registro civil alterado ou mesmo somente com o registro civil alterado, não tem que conviver com seu passado, a busca da vida inteira do transgênero é se tornar aquilo que dentro dele ele sempre foi, uma pessoa do gênero oposto. O esquecimento da sua situação anterior é pressuposto para seu recomeço após sua cirurgia e alteração do registro civil, e isto inclui a omissão de dados anteriores a estas mudanças, existentes no mundo virtual (ARAÚJO, 2000, p. 140).
O direito ao esquecimento tem duas facetas que juntas dão efetividade a este recomeço. O direito de ser esquecido, uma dessas facetas, é intimamente ligado ao direito à privacidade e a honra, já anteriormente explicados neste trabalho e o direito a esquecer que é advindo do direito à identidade pessoal que também já fora abordado no início desta explanação (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 90).
Desta forma, com a concretização do direito ao esquecimento, os próprios usuários do ciberespaço têm o poder de decidir o que, para quem e por quanto tempo querem que seus dados fiquem no mundo virtual (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 91). O que é concretizado, de certa forma, pelo Regulamento Geral 2016/679 da U.E. sobre tratamento de dados, que possibilita que o usuário exija do responsável pelo tratamento de dados a retirada de seus dados pessoais quando não há mais necessidade de mantê-los ou quando o titular retirar seu consentimento e não houver fundamento que justifique (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 91).
Sendo a identidade pessoal algo em constante mudança, principalmente em relação as suas escolhas existenciais, o indivíduo não pode ser obrigado a conviver com algo que já não se identifica mais, que já não o pertence (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 93).
Para o transgênero a efetivação do direito ao esquecimento significa viver aquilo que ele escolheu para si, se libertar do convívio entre o seu sexo psicológico e seu sexo fisiológico, ser efetivamente integrado socialmente como ele é e ainda assim não ter sua condição anterior às mudanças expostas por terceiros contra sua vontade (MOREIRA; ALVES, 2015, p. 94).
Ainda que as dificuldades da aplicação do direito ao esquecimento se deem em virtude da facilidade da divulgação e disseminação das informações, a busca por este direito é objetivo que deve ser preservado pois a efetivação do mesmo é forma de garantir os direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana. O transgênero como sujeito vulnerável enfrenta dificuldades na luta pela preservação de sua intimidade e imagem frente a vasta dimensão do ciberespaço, porém é seu direito de construir uma nova história em que seja protagonista de seu projeto existencial em decorrência da efetivação da liberdade de gênero (ALVES; GOFAS, 2017, p. 93).
CONCLUSÃO
A possibilidade de adequação do sexo e do prenome no registro civil do transgênero, com ou sem a cirurgia de transgenitalização, gera consequências jurídicas e sociais como a intenção de esquecer e ser esquecida a vida passada do transgênero para que seja possível viver uma nova vida calcada em suas escolhas existenciais.
O direito ao esquecimento é o direito que a pessoa tem de viver sem ter fatos de seu passado, que não quer lembrar, sendo trazidos ao presente e gera o poder de requerer a retirada do ambiente virtual e de base de dados físicas em papel, de dados que o estejam prejudicando. Com a entrada em vigor do Regulamento Geral 2016/679, as questões relacionadas a tratativas de dados se tornam mais acessíveis, o que faz com que a Resolução seja de grande importância e por isto afete a União Europeia e o mundo todo, inclusive no que diz respeito ao direito ao esquecimento.
Ainda que este direito não tenha o condão de reescrever a história de uma pessoa e sim de ponderar sobre qual finalidade estes dados são trazidos à tona, é preciso analisar cada caso em concreto, visto que no caso dos transexuais, a intenção quando da aplicação deste direito é o de reescrever uma nova história para que a dignidade humana seja assegurada.
Em consequência da ponderação entre os direitos da personalidade e da informação, a transgeneridade do indivíduo interessa somente a ele e a quem ele quiser compartilhar, desta forma, não se deve permitir que outras pessoas tenham acesso a dados sobre sua vida passada, no ambiente virtual, no registro civil e em qualquer outra base de dados que não seja virtual, como pessoa do gênero oposto.
Como resultado desta pesquisa, verificou-se a possibilidade de aplicação do direito ao esquecimento, após a alteração do registro civil, ao ciberespaço e a ambientes não virtuais, para a retirada de tudo que o vincule ao gênero anterior.
Conclui-se, portanto, que o direito ao esquecimento é instrumento de garantia dos direitos de personalidade do transgênero quando aplicado, principalmente, no ciberespaço, visto a dimensão do mundo virtual e em decorrência desta imensidão, este direito mostra-se apenas como o início de um longo caminho a ser percorrido na busca pela efetivação dos direitos e garantias do transgênero.
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