1) É necessária a individualização da conduta para reconhecimento de falta grave praticada pelo apenado em autoria coletiva, não se admitindo a sanção coletiva a todos os participantes indistintamente.
Nos termos do art. 45, § 3º, da Lei de Execução Penal, estão vedadas as sanções coletivas, desdobramento lógico do princípio constitucional da personalidade da pena (art. 5º, XLV). Por isso, determina o art. 57 que a aplicação das sanções disciplinares deve ser baseada na natureza, nos motivos, nas circunstâncias e nas consequências do fato, bem como na pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.
Nessa esteira, o STJ firmou a tese de que a sanção imposta em decorrência de falta disciplinar deve ser individualizada. Em seus julgados, no entanto, o tribunal tem destacado a diferença entre sanção de caráter coletivo e imputação de falta em autoria coletiva:
“No caso, não houve sanção coletiva. Com efeito, o Juízo de origem – referendado pelo Tribunal – individualizou a conduta, pois afirmou que o Paciente participou de movimento de subversão da ordem “gritando e batendo nas portas da cela”. Ademais, “não se pode confundir ‘sanção coletiva’ com ‘autoria coletiva’. A primeira de fato é vedada pelo ordenamento jurídico. A segunda, entretanto, se configura quando é devidamente apurada a falta e reconhecida a responsabilização de vários apenados na autoria de conduta que configura falta grave e, diante das circunstâncias da infração, acarreta a punição individualizada de todos os envolvidos (AgRg no HC 444.930/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28 /6/2018)” (AgRg no HC 550.514/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020, sem grifos no original)” (AgRg no HC 557.539/SP, j. 26/05/2020).
2) A imposição da falta grave ao executado em razão de conduta praticada por terceiro, quando não comprovada a autoria do reeducando, viola o princípio constitucional da intranscendência (art. 5º, XLV, da Constituição Federal).
O princípio da pessoalidade das penas está insculpido no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, que dispõe: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Trata-se de desdobramento lógico dos princípios da responsabilidade penal individual, da responsabilidade subjetiva e da culpabilidade.
Como se percebe, o postulado em estudo representa a impossibilidade de se transferir a pena a terceiros; somente quem tem estrita responsabilidade pode ser penalizado criminalmente. Embora esse princípio esteja diretamente ligado à pena imposta em virtude de condenação pela prática de um crime, pode ser invocado também nas sanções disciplinares aplicadas no âmbito da execução penal, ou seja, somente deve ser sancionado o condenado que tenha efetiva responsabilidade pela falta disciplinar:
“1. O reconhecimento da prática de falta grave em razão, tão somente, de conduta praticada por visitante de estabelecimento prisional, sem a demonstração de elementos concretos que evidenciem o conluio do apenado recluso, viola o princípio constitucional da intranscendência (art. 5.o , inciso XLV, da Constituição da República), o qual preconiza que ninguém pode ser responsabilizado por ato praticado por terceira pessoa. 2. No caso, a autoridade administrativa e os órgãos do Poder Judiciário concluíram que houve a prática de falta grave por parte do Paciente com base, unicamente, no fato de que a tentativa de introdução do aparelho de telefonia celular no estabelecimento prisional foi realizada por sua companheira/visitante. Em nenhum momento foram apresentados fatos ou provas capazes de demonstrar, concretamente, que o Apenado estava em conluio com a visitante ou que, ao menos, tinha conhecimento da tentativa de introdução do objeto no presídio” (AgRg no HC 567.191/SP, j. 19/05/2020).
3) A desobediência aos agentes penitenciários configura falta de natureza grave, a teor da combinação entre os art. 50, VI, e art. 39, II e V, da Lei de Execuções Penais.
O art. 39 da Lei de Execução Penal estabelece os deveres do preso. De acordo com o inciso II, é obrigação do condenado obedecer o servidor e respeitar qualquer pessoa com quem se relacione. O preso, que não deixa de estar em uma comunidade (a carcerária), deve obedecer as regras e respeitar as pessoas com quem mantenham contado, servidoras públicas ou não. E, nos termos do inciso V, o condenado deve executar o trabalho, as tarefas e as ordens recebidas. São, como se nota, obrigações que contribuem para a manutenção da disciplina e da ordem internas.
Caso o condenado se recuse a cumprir esses deveres, o art. 50, inc. VI é taxativo: comete falta grave (e, a depender da situação, pode haver crime de desobediência ou de resistência). Nesse sentido é a tese firmada pelo STJ:
“1. Consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça entendimento no sentido de que a desobediência/desrespeito aos agentes penitenciários, com subversão da ordem e disciplina carcerárias, constitui-se em falta grave, a teor do art. 50, VI, c/c o art. 39, II e V, ambos da Lei de Execuções Penais. 2. Na hipótese vertente, conforme ressaltado pela Corte de origem: […] De acordo com a sindicância reproduzida às fls. 2/47, no dia 24.9.2018, durante o cumprimento de sua pena carcerária, MARCELO e o sentenciado Marcos Aurélio Pires Ribeiro deixaram de se recolher à cela habitacional no horário da tranca, xingando agentes de segurança penitenciária que estavam no local. Interrogado, MACELO admitiu a imputação, esclarecendo que visava proteger sua integridade física, pois estava sendo ameaçado de morte por detentos da unidade prisional (fl. 15). As testemunhas Jean Cario Prudente Aquino Silva e Sílvio Sérgio Bittencourt, ambos agentes de segurança penitenciária, confirmaram a infração disciplinar, esclarecendo que MARCELO e o detento Marcos não só desobedeceram ordem legal no sentido adentrar a cela habitacional na ocasião dos fatos. como ainda desrespeitaram servidores públicos, xingando-os com palavras de baixo calão. […] 3. Registre-se decisão deste Tribunal no sentido de que A prova oral produzida, consistente em declarações coesas dos agentes de segurança penitenciária se mostraram suficientes para a caracterização da falta como grave (…). A Jurisprudência é pacífica no sentido de inexistir fundamento o questionamento, a priori, das declarações de servidores públicos, uma vez que suas palavras se revestem, até prova em contrário, de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral. (HC n. 391170, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, julgado em 1º/8/2017, publicado em 7/8/2017). Na mesma linha de entendimento: HC n. 334732, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 17/12/2015, publicado em 1º/2/2016” (AgRg no HC 550.207/SP, j. 18/02/2020).
4) A inobservância do perímetro estabelecido para monitoramento de tornozeleira eletrônica configura falta disciplinar de natureza grave, nos termos dos art. 50, VI, e art. 39, V, da LEP.
Como vimos nos comentários à tese anterior, é dever do condenado executar o trabalho, as tarefas e as ordens recebidas (art. 39, inc. V). Quem descumpre esse dever, comete falta grave (art. 50, inc. VI).
Nos casos de prisão domiciliar com monitoramento eletrônico (art. 146-B, inc. IV), é imposta ao agente a obrigação de respeitar determinado limite espacial de deslocamento. Caso o monitorado desrespeite a ordem, comete falta grave, que acarreta a revogação do benefício:
“1. Nos termos do art. 146-C, I, da LEP, o apenado submetido a monitoramento eletrônico tem que observar as condições e limites estabelecidos para deslocamento. Ao violar a zona de monitoramento e romper a tornozeleira, o apenado desrespeitou ordem recebida, o que configura a falta grave tipificada no art. 50, VI, c/c o art. 39, V, ambos da LEP, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes (HC n. 438.756/RS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 11/6/2018). 2. Agravo regimental improvido” (AgRg no HC 465.558/RS, j. 18/08/2020).
“A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que inobservar as ordens recebidas (art. 39, V, da LEP), como é a hipótese de violação da zona de monitoramento” (AgRg no AREsp 1.704.010/TO, j. 04/08/2020).
5) A utilização de tornozeleira eletrônica sem bateria suficiente configura falta disciplinar de natureza grave, nos termos dos art. 50, VI, e art. 39, V, da LEP.
Se o condenado utiliza a tornozeleira eletrônica, mas não adota os cuidados necessários para mantê-la em funcionamento, sua omissão equivale à violação do equipamento, que fica impedido de cumprir sua função. Por isso, há falta grave:
“O acórdão do Tribunal de origem encontra-se alinhado ao entendimento deste Superior Tribunal de Justiça de que a utilização de tornozeleira eletrônica sem bateria configura falta grave, nos termos dos arts. 50, VI, e 39, V, ambos da LEP, pois o apenado descumpre a ordem do servidor responsável pela monitoração, para manter o aparelho em funcionamento, e impede a fiscalização da execução da pena” (AgRg no AREsp 1.569.684/TO, j. 10/03/2020).
6) O rompimento da tornozeleira eletrônica configura falta disciplinar de natureza grave, a teor dos art. 50, VI e art. 146-C da Lei n. 7.210/1989 – LEP.
Se o descumprimento do perímetro imposto e a utilização da tornozeleira sem carga de bateria configuram falta grave, com muito mais razão deve ser punido o rompimento do equipamento de fiscalização, atitude que pode ser equiparada à fuga do condenado:
“Adequada a regressão de regime determinada em razão da prática de falta grave, consubstanciada na evasão do regime semiaberto e no rompimento da tornozeleira eletrônica” (AgRg no HC 594.828/SP, j. 13/10/2020).
“II – Nos termos do art. 146-C, II, da LEP, o apenado submetido ao monitoramento eletrônico tem que observar o dever de inviolabilidade do equipamento, no caso a tornozeleira eletrônica, não podendo remover, violar, modificar ou danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração, ou mesmo permitir que outrem o faça. III – Ao romper a tornozeleira eletrônica, o paciente praticou conduta que configura a falta grave, que pode ser equiparada, em determinadas hipóteses, à própria fuga, conforme previsto no art. 50, II, ou na inobservância das ordens recebidas, a teor do art. 50, VI, c.c. o art. 39, V, c.c. o art. 146-C, todos da Lei de Execução IV – Na hipótese em apreço, o eg. Tribunal a quo, de forma fundamentada, considerou a conduta praticada equivalente à própria fuga (art. 50, II, LEP), considerando o fato de que, ao romper o equipamento, o paciente permaneceu sem fiscalização por aproximadamente 3 (três) anos e 6 (seis) meses, quando foi recapturado” (HC 527.117/RS, j. 03/12/2019).
7) A fuga configura falta grave de natureza permanente, porquanto o ato de indisciplina se prolonga no tempo, até a recaptura do apenado.
8) O marco inicial da prescrição para apuração da falta grave em caso de fuga é o dia da recaptura do foragido.
O art. 50, inc. II, da Lei de Execução Penal insere a fuga no rol dos atos que acarretam punição por falta grave. De acordo com o STJ, essa falta disciplinar tem natureza permanente.
Mas qual a relevância da permanência na esfera das faltas disciplinares?
Quando estudamos os crimes, dizemos que o principal efeito da permanência é a possibilidade de prisão em flagrante a qualquer tempo. Se um indivíduo sequestra alguém para exigir resgate, enquanto a vítima estiver sob seu poder será possível prendê-lo em flagrante.
Essa característica é irrelevante na prática da falta disciplinar, pois a recaptura do fugitivo não tem a natureza de prisão em flagrante. O retorno do condenado à prisão se dá em razão da sentença condenatória que deve ser executada. Há, no entanto, outro aspecto relevante: a prescrição, que, no crime permanente, só começa a correr quando cessa a permanência.
No âmbito das faltas disciplinares, embora a lei não trate de prescrição, o STJ firmou a orientação de que se aplica, por analogia in bonam partem, o prazo do art. 109, inc. VI, do Código Penal. Isso quer dizer que, a partir do momento em que cometida a falta disciplinar, os órgãos incumbidos da execução penal têm três anos para apurar a conduta faltosa e impor a sanção respectiva.
Pois bem, se classificamos a fuga como uma conduta de natureza permanente, o prazo prescricional começa a correr apenas no momento da recaptura do condenado:
“2. As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte firmaram o entendimento de que, em razão da ausência de legislação específica, a prescrição da pretensão de se apurar falta disciplinar, cometida no curso da execução penal, deve ser regulada, por analogia, pelo prazo do art. 109 do Código Penal, com a incidência do menor lapso previsto, atualmente de três anos, conforme dispõe o inciso VI do aludido artigo. 3. In casu, conforme consta do voto condutor do acórdão impugnado, a falta grave foi cometida em 4/4/2017 ( fuga em 26/12/2013, com recaptura do sentenciado em 4/4/2017), tendo sido determinada a instauração de procedimento administrativo disciplinar para a respectiva apuração. 4. O termo inicial do prazo prescricional, no caso de fuga, é a data da recaptura, por ser uma infração disciplinar de natureza permanente (HC n. 362.895/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 22/2/2017)” (HC 527.625/SP, j. 12/11/2019).
9) A falta grave pode ser utilizada a fim de verificar o cumprimento do requisito subjetivo necessário para a concessão de benefícios da execução penal.
Os benefícios que podem ser concedidos no decorrer da execução penal são geralmente baseados no cumprimento de parcela da pena (requisito objetivo) e na análise das condições pessoais do condenado (requisito subjetivo).
Com efeito, a saída temporária é condicionada não apenas ao cumprimento de frações da pena (1/6, se o condenado for primário, ou 1/4 se reincidente), mas também ao comportamento adequado e à compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. A progressão de regime, igualmente submetida ao cumprimento de porcentagens da pena, só pode ser concedida se o condenado tiver boa conduta carcerária. E o livramento condicional, da mesma forma vinculado ao cumprimento de frações da sanção penal, beneficia somente quem tem bom comportamento durante a execução e não tenha cometido falta grave nos doze meses anteriores à pretensão de liberdade antecipada.
Nota-se, pois, que a avaliação do comportamento carcerário é imprescindível para analisar adequadamente se o condenado tem condições de retomar progressivamente sua liberdade:
“1. A teor do disposto no art. 83 do Código Penal, o livramento condicional será deferido aos condenados com pena privativa de liberdade superior a 2 anos, desde que atendidos determinados requisitos objetivos e subjetivos, constituindo estes na comprovação de comportamento satisfatório durante a execução da pena, a saber, observância das obrigações que lhe foram impostas, bom desempenho no trabalho que lhe fora atribuído e aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto. 2. As instâncias ordinárias entenderam que o caso em questão requer cautela, diante do histórico prisional do paciente, que cometeu 7 faltas disciplinares graves. 3. Embora o paciente tenha cumprido o requisito temporal para o livramento condicional, é sabido que o magistrado define sua convicção pela livre apreciação da prova, analisando os critérios subjetivos, in casu, o histórico prisional do apenado. 4. Ademais, o “atestado de boa conduta carcerária não assegura o livramento condicional ou a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz não é mero órgão chancelador de documentos administrativos e pode, com lastros em dados concretos, fundamentar sua dúvida quanto ao bom comportamento durante a execução da pena” (AgRg no HC 572.409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 10/6/2020). 5. “As faltas graves praticadas pelo apenado durante todo o cumprimento da pena, embora não interrompam a contagem do prazo para o livramento condicional, justificam o indeferimento do benefício por ausência do requisito subjetivo. 3. Não se aplica limite temporal à análise do requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a fim de se averiguar o mérito do apenado” (HC 564.292/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020)” (AgRg no HC 617.615/SP, j. 20/10/2020).
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