INTRODUÇÃO[1]
O artigo 32, § 1º-A, da Lei n. 9.605/1998 (LCA), acrescentado pela Lei n. 14.064/2020, dispõe que, se o agente praticar atos de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar cão ou gato, será punido com pena privativa de liberdade de dois a cinco anos de reclusão e proibição da guarda.
O objetivo do presente ensaio é essencialmente prático, relacionado à rotina do membro do Ministério Público que atua na tutela penal dos animais. Na primeira parte, pretende avaliar o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal (CPP), para o crime tipificado no artigo 32, § 1º-A, da LCA. Na segunda parte, estuda em que consiste a “proibição da guarda” referida no mesmo dispositivo legal.
O interesse da presente pesquisa reside na novidade dos dois temas aqui eleitos, sobre os quais há carência de reflexão nos campos profissional e acadêmico.
1. CABIMENTO DO ANPP PARA O CRIME DO ARTIGO 32, § 1º-A, DA LCA
Cabe o ANPP para o crime tipificado no artigo 32, § 1º-A, da LCA?
Segundo o art. 28-A do CPP, se não for a hipótese de arquivamento e se o investigado houver confessado a prática do crime, sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público pode propor o ANPP, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Cumprido integralmente o acordo, sucede a extinção da punibilidade, observando-se que sequer terá sido oferecida a denúncia.
A pretensão de um direito não é exigida ou satisfeita exclusivamente por meio da via judicial. Várias pretensões que decorrem das relações interpessoais conflituosas são realizadas extrajudicialmente, de modo que apenas uma parcela dos conflitos de interesses é solucionada em full trial pelo Judiciário.[2]
Suxberger[3] argumenta que o ANPP é uma forma de exercício da ação de direito material, tomando por base a classificação de Pontes de Miranda. A ação de direito material, que, no caso penal, constitui o jus puniendi estatal, pode ser exercida por intermédio da ação de direito processual bem como mediante outros institutos. Logo, a ação penal de direito material pode ser deduzida não só pela ação processual, que é a denúncia, mas também por outros mecanismos que permitam obter um resultado equivalente, que é a hipótese do ANPP.
Com a elevação drástica da pena em abstrato no tipo do artigo 32, § 1º-A, da LCA, em comparação à pena do artigo 32, caput, da LCA, é notória a intenção do legislador de, no caso de maus tratos contra cães e gatos, afastar medidas despenalizadoras e de conferir um tratamento mais severo ao sujeito ativo. Além de admitir a prisão preventiva (art. 313, I, do CPP), a Lei torna defesos a transação e a suspensão condicional do processo bem como o arbitramento da fiança pela autoridade policial (art. 322 do CPP).
O crime do artigo 32, § 1º-A, da LCA, traz como elementar a prática da violência contra cão ou gato. Para praticar maus tratos, ferir ou mutilar animais, é ínsito o emprego da violência. Mesmo a prática de ato de abuso redunda em violência, como no cediço exemplo do equino que, à base de golpes desferidos com relho, puxa uma carroça sobrecarregada.
A elementar “maus tratos” também pode ser preenchida pelos conceitos apresentados no art. 3º do Decreto-Lei federal n. 24.645/1934 e até mesmo pelo art. 136 do CP[4].
Nesse ponto, surge a indagação: a violência que interdita o ANPP é apenas aquela infligida contra o animal humano ou abrange também os animais não humanos?
Observando a intenção restritiva do legislador ao afastar medidas despenalizadoras, Monique Gonçalves sustenta o descabimento do ANPP para o crime de maus tratos do art. 32, § 1º-A, da LCA, em razão do emprego de violência contra o cão ou gato. Ela reconhece o animal, na órbita penal, como sujeito de direitos em razão da sua condição de ser senciente. Assim, “diferentemente de outras previsões [art. 41, I, do CP, p. ex.], o dispositivo [art. 28-A do CPP] não exige que se trate de crime sem violência à pessoa, de forma que não há razão para se excluir da vedação legal a prática de violência contra seres sencientes, até porque não se está diante de violência contra a coisa. […] Se a Constituição da República diz que o animal não é uma coisa, senão um ser senciente, dotado de valor e dignidade próprios, não se pode incluir a violência contra os animais na categoria de violência contra a coisa, por se tratar de interpretação contrária ao texto constitucional”[5].
Apesar da robustez dos argumentos empregados por Monique Gonçalves, um dos primeiros autores a sustentar, com argumentos sólidos, o descabimento do ANPP, discorda-se dela.
Mesmo diante da tendência restritiva do legislador no sentido de afastar os instrumentos despenalizadores, é certa a inexistência de vedação expressa do ANPP ao artigo 32, § 1º-A, como ocorre com a proibição da aplicação dos benefícios da Lei n. 9.099/1995 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher (artigo 41 da Lei n. 11.340/2006). Na existência de margem de dúvida no tocante ao cabimento de algum benefício, a legislação, quando quer afastá-lo, traz previsão expressa nesse sentido, como sucede, além do artigo 41 da Lei n. 11.340/2006, com o descabimento da fiança nas hipóteses do artigo 323 do CPP.
Por outro lado, Rodrigo Cabral explica que é apenas a violência contra a pessoa que desautoriza o ANPP, porque o artigo 28-A do CPP está intimamente vinculado ao artigo 44, I, do Código Penal (CP), o qual permite, na sentença condenatória, que a pena restritiva de direitos substitua a pena privativa de liberdade quando esta não for superior a quatro anos e o crime não for cometido com “violência ou grave ameaça à pessoa”. O artigo 28-A do CPP realiza uma “projeção, ainda que aproximada, sobre a possibilidade de substituição de uma eventual futura pena. Em outras palavras, o legislador possibilitou o acordo para aqueles investigados que, ao que tudo indica, seriam efetivamente beneficiados pela substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito”[6].
Vale dizer: a lógica do ANPP é adiantar a reprovação e prevenção do crime para antes mesmo do oferecimento da denúncia, no caso de crime cuja pena privativa de liberdade estabelecida pela sentença condenatória possa ser substituída por pena restritiva de direitos. Observada a pena mínima de dois anos, será, na prática, muito rara a condenação do réu a uma pena superior a quatro anos, de forma que, na maioria dos casos, a condenação do agente permitirá a substituição da pena. Aqui está uma forte razão que milita contra o posicionamento pelo descabimento do ANPP: quanto ao tipo do artigo 32, § 1º-A, não há coerência no sistema que veda o ANPP, no início da persecução penal, mas admite, no final, com a sentença condenatória, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois o artigo 44, I, do CP, somente proíbe essa substituição nas hipóteses de violência praticada contra a pessoa.
Além dessa interpretação sistemática, a interpretação literal evidencia que a violência referida pelo artigo 28-A do CPP envolve somente a pessoa. Esse último artigo legal admite o ANPP quando o agente confessa a prática de infração penal “sem violência ou grave ameaça”. O posicionamento que aumenta o âmbito de incidência da “violência” para abranger outros seres além do homem, notadamente os sencientes, deve ampliar também o âmbito da grave ameaça. Chegará assim à inóspita conclusão de que a grave ameaça contra um cão também impede o ANPP. Todavia, como se identifica uma grave ameaça irrogada por um homem contra um animal? Sustenta-se, em leitura própria, que, como os vocábulos “violência” e “grave ameaça” vêm elencados em sequência, intercalados por uma conjunção alternativa (“ou”), o âmbito de incidência deles deve ser exatamente o mesmo. E porque não há que se cogitar em grave ameaça contra o animal, mas apenas contra o homem, conclui-se que a violência referida no artigo 28-A do CPP é apenas aquela praticada contra o homem.
Também se critica o entendimento segundo o qual, na órbita penal, os animais, notadamente os sencientes, são sujeitos de direitos, não obstante se reconheça e se concorde com a proteção que eles merecem de per si, independentemente da qualquer relação sua para com o homem, principalmente de utilidade. A condição de sujeito de direitos do animal é incompatível com o gozo de vários direitos previstos no artigo 5º da CF: o cão que fica confinado aos limites de uma residência tem a sua liberdade cerceada, o que caracterizaria cárcere privado? O gato que é sacrificado por medida sanitária (Lei n. 569/1948) tem a sua vida violada, o que configuraria homicídio? O cão que é esterilizado sofre lesão corporal? A resposta é negativa, de forma que se conclui que não se pode considerar o cão ou gato “meio” sujeito de direitos: ele ostentaria essa condição de sujeito em relação à sua integridade física, mas não quanto à sua liberdade ou à sua vida.
Além disso, negar, abstratamente, o cabimento do ANPP para o artigo 32, § 1º-A, da LCA, implica reconhecer a incapacidade do Ministério Público de resolver o conflito penal sem depender da judicialização, o que é a tônica do ANPP. Significa contrariar a política criminal que recomenda um Ministério Público resolutivo, aquele que, por mecanismos extrajudiciais, promove a pacificação social conferindo uma resposta efetiva para o problema penal.
Não obstante, a maior gravidade dos maus tratos contra cães e gatos repercute no ANPP. As condições, no caso do artigo 32, § 1º-A, devem ser mais severas e intensas, justamente para cumprir a reprovação e prevenção do crime exigidas pelo art. 28-A, caput, do CPP. Essas condições, com destaque para a do artigo 28-A, V, do CPP, devem ser proporcionais, sob a óptica da suficiência da reprovação e prevenção, à pena a que o agente seria condenado.
Resta claro ainda que, se a gravidade dos maus tratos, no caso concreto, evidenciar uma reprovação e necessidade de prevenção tão intensas a ponto de essas finalidades não poderem ser garantidas pela via do acordo, o ANPP não deve ser oferecido. Menciona-se, a título de exemplo, o agente que mutila as quatro patas e as mamas de uma cadela, impedindo que ela se locomova e amamente os seus filhotes recém nascidos. Nesse exemplo, as consequências e circunstâncias do crime atestam a imprestabilidade do ANPP.
Dessa forma, por mais que os animais tenham dignidade e mereçam proteção de per si, essa tutela pode ser garantida pelo ANPP.
2. APLICAÇÃO DA PENA DE PROIBIÇÃO DA GUARDA DO CÃO OU GATO
O artigo 32, § 1º-A, prevê a proibição da guarda de cão ou gato. Trata-se de pena restritiva de direito fixada de forma direta e autônoma pela lei. Observada essa natureza jurídica de pena, e não de efeito da sentença condenatória (arts. 91 e 92 do CP), o instituto, à vista da ausência de parâmetros assinados pelo legislador, desafia dificuldades: significado, tempo, abrangência.
A melhor interpretação dessa pena inicia pela Constituição. Esta, no artigo 225, especialmente no seu § 1º, VII, prevê o bem estar aos animais. A Constituição tem uma pretensão de eficácia consistente em imprimir ordem e conformação à realidade. Quando essa pretensão de eficácia é realizada, a Constituição adquire a sua força normativa. Para tanto, ela impõe tarefas aos seus destinatários. E a Constituição adquire força ativa quando essas tarefas são realizadas, quando existe disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida[7]. Ao revés, a força normativa perece quando se opera a frustração material da finalidade do texto constitucional[8], que, no caso do artigo 32, § 1º-A, consiste em evitar o sofrimento do animal.
Impende verificar a melhor forma de a “proibição da guarda” cumprir essa finalidade constitucional. Para tanto, o intérprete deve conciliar o interesse individual com o interesse social, e adaptar a norma à finalidade humana[9]; deve adaptar o direito às necessidades presentes e futuras da vida social[10].
A interpretação, ao conferir relevância para o seu resultado, reprova consequências incompatíveis com o bem geral. Prefere-se o sentido conducente ao resultado mais razoável às necessidades da prática e que conduza a melhor consequência para a coletividade[11]. Assim, conclui-se que limitar a “proibição da guarda” apenas à suspensão temporária da guarda do cão ou gato maltratado não é o melhor resultado para a sociedade, a qual exige, pelo artigo 225 da CF, o bem estar de todos os animais – este é um verdadeiro fim social.
Considerando que o intérprete atribui aos vocábulos o sentido resultante da linguagem vulgar, porque presume que o legislador tenha-se valido de expressões comuns, tirante os termos técnicos[12], compreende-se que a “proibição da guarda” é genérica e abrangente, envolvendo tanto a perda da guarda de todos os cães e gatos pertencentes ao agente, no momento da sentença condenatória, bem como a impossibilidade, durante certo tempo, de ele ter novos animais dessas duas espécies. A extensão da proibição da guarda para os outros cães e gatos que não foram vítimas justifica-se pela alta probabilidade de que eles também venham a ser agredidos. Essa é a interpretação que atende à força normativa do artigo 225, § 1º, VII, da CF.
Qual o prazo da proibição da guarda? Quanto aos cães e gatos existentes à época da sentença, ocorre a perda da guarda; logo, não há que se falar em prazo. Já a proibição para que o agente, a partir da sentença condenatória, tenha outros cães e gatos deve ocorrer pelo prazo fixado para a pena privativa de liberdade.
O que deve suceder com os animais cuja guarda foi perdida? Animais em situação de abandono ou maus tratos constituem típica questão sanitária local, pelo que é dever do município cuidar deles. Assim tem-se decidido: “Conforme entendimento desta Corte, é da competência dos Municípios a guarda de animais domésticos abandonados, por se tratar de medida sanitária para a promoção da saúde pública. Tratando-se de dever do Município o cuidado com animais abandonados em seu território, não há fundamento para invocação da precariedade de recursos para o cumprimento do dever legalmente estabelecido” (TJRS, 21ª C. Cív., Apelação Cível 70083786400, Rel. Marco Heinz, J. em: 11/03/2020). Logo, os animais de cuja guarda o agente condenado foi proibido devem ser encaminhados ao município, que, por conta própria ou por instituição conveniada, os manterá e inclusive poderá providenciar o seu oferecimento para adoção.
Aqui se divisa uma das principais vantagens do ANPP. É sabido que a maioria dos municípios brasileiros não têm abrigos para cães e gatos; quando têm, as condições são precárias. Uma vez cabível o ANPP, com base no art. 28-A, V, do CPP, deve ser avençado com o agente que ele custeie toda a guarda do cão ou gato até que haja a adoção.
Caso o agente condenado descumpra essa proibição da guarda, que cuida de pena restritiva que o privou do direito, haverá a tipificação do crime de desobediência a decisão judicial (artigo 359 do CP).
CONCLUSÕES
O artigo 32, § 1º-A, da LCA, decorre da força normativa do artigo 225 da CF, que determina o asseguramento do bem estar dos animais, de per si. O tipo penal em questão traz como elementar a prática de violência.
O ANPP equivale a uma forma de exercício do jus puniendi estatal, que é vantajosa por prescindir do full trial, no Poder Judiciário.
Interpretado sistematicamente com o artigo 41, I, do CP, a violência que interdita o ANPP (art. 28-A, caput, do CPP) é apenas aquela praticada contra o homem, e não em desfavor dos animais. Assim, tem cabimento do ANPP para o crime tipificado no art. 32, § 1º-A, da LCA.
A pena da proibição da guarda deve ser aplicada sob o objetivo constitucional de assegurar o bem estar aos animais, o que caracteriza uma finalidade social. Nesses termos, a proibição da guarda implica: a) a perda definitiva da guarda de todos os cães e gatos que o agente tenha no momento da sentença condenatória; e b) a impossibilidade, no prazo equivalente ao da pena privativa de liberdade, de o sujeito ativo condenado ter outros cães e gatos.
O descumprimento da proibição da guarda, que é uma pena restritiva de direitos fixada direta e autonomamente pelo artigo 32, § 1º-A, da LCA e que priva o réu condenado de direito seu, tipifica o crime do artigo 359 do CP (desobediência a decisão judicial).
REFERÊNCIAS
CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal. Salvador: Juspodivm, 2020.
GONÇALVES, Monique Mosca. A tutela penal dos animais no contexto da nova Lei nº 14.064/2020. Boletim Criminal Comentado n. 114, Ministério Público do Estado de São Paulo, out. 2020. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Boletim_Semanal/Boletim%20CAOCRIM%20114.pdf. Acesso em: 15 nov. 2020.
GORDILHO, Heron José de Santana; SILVA, Marcel Bittencourt. Acordo de Não-Persecução Penal e Discricionariedade Mitigada na Ação Penal Pública. Revista de Criminologias e Políticas Criminais, v. 5, n. 2, p. 99-120, jul./dez. 2019. Disponível em: https://www.indexlaw.org/index.php/revistacpc/article/view/6031/pdf. Acesso em: 10 out. 2020.
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo de juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.
KURKOWSKI, Rafael Schwez. Capítulo 25 – Crime Ambiental – Lei n. 9.605/1998. In: Leis Penais Especiais Comentadas. CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (Org.). Salvador: Juspodivm, 2020. p. 1169-1294.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. O acordo de não persecução penal: reflexão a partir da inafastabilidade da tutela jurisdicional. In: CUNHA, Rogério Sanches et al (Org.). Acordo de Não Persecução Penal: Resolução 181/2017 do CNMP com as alterações feitas pela Res. 183/2018. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 101-121.
NOTAS
[1] Registra-se o especial agradecimento à Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais Monique Mosca Gonçalves pela troca de ideias e de material para a presente pesquisa bem como à Assessora do Ministério Público do Estado de Sergipe Claudia Ernesta dos Santos pela contribuição de ideias e revisão do presente texto.
[2] GORDILHO, Heron José de Santana; SILVA, Marcel Bittencourt. Acordo de Não-Persecução Penal e Discricionariedade Mitigada na Ação Penal Pública. Revista de Criminologias e Políticas Criminais, v. 5, n. 2, p. 99-120, jul./dez. 2019. Disponível em: https://www.indexlaw.org/index.php/revistacpc/article/view/6031/pdf. Acesso em: 10 out. 2020. p. 107.
[3] SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. O acordo de não persecução penal: reflexão a partir da inafastabilidade da tutela jurisdicional. In: CUNHA, Rogério Sanches et al (Org.). Acordo de Não Persecução Penal: Resolução 181/2017 do CNMP com as alterações feitas pela Res. 183/2018. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2019b. p. 101-121; p. 105-108.
[4] KURKOWSKI, Rafael Schwez. Capítulo 25 – Crime Ambiental – Lei n. 9.605/1998. In: Leis Penais Especiais Comentadas. CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista; SOUZA, Renee do Ó (Org.). Salvador: Juspodivm, 2020. p. 1169-1294.
[5] GONÇALVES, Monique Mosca. A tutela penal dos animais no contexto da nova Lei nº 14.064/2020. Boletim Criminal Comentado n. 114, Ministério Público do Estado de São Paulo, out. 2020. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Boletim_Semanal/Boletim%20CAOCRIM%20114.pdf. Acesso em: 15 nov. 2020. p. 13.
[6] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do Acordo de Não Persecução Penal. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 91.
[7] HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991. p. 11-19.
[8] GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo de juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 95.
[9] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 25, 83.
[10] GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo de juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 83.
[11] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 135.
[12] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 90.
