Informativo: 692 do STJ – Processo Penal
Resumo: Realizada a busca e apreensão, apesar de o relatório sobre o resultado da diligência ficar adstrito aos elementos relacionados com os fatos sob apuração, deve ser assegurado à defesa acesso à integra dos dados obtidos no cumprimento do mandado judicial.
Comentários:
A busca domiciliar, como o próprio nome indica, é aquela feita na casa de alguém. Sendo a casa, nos termos de preceito constitucional, o “asilo inviolável do indivíduo” (art. 5º, XI, da CF), somente nas hipóteses expressamente previstas em lei se admite exceção a tal princípio. Preocupou-se o constituinte, assim, em homenagear remotos dogmas civilizacionais que sempre procuraram privilegiar o direito individual de não ser molestado em casa. O digesto já previa, em célebre máxima, “que a casa seja para cada um o refúgio e o receptáculo seguríssimo (Digesto II, 4, fr. 18). Conforme Marco Túlio Cícero, no Prodomo, 41, “que é mais sagrado, que é mais protegido do que toda religião, do que a casa de cada um?”. E a famosa expressão “my house is my castle” é explicada por João Barbalho, em sua Constituição Federal Brasileira – comentários, 1902, p. 318: “E por que razão a casa de cada um é sua cidadela, sua fortaleza? Será por ser defendida por muralhas? Não. Seja mesmo uma choupana, em que penetrem a chuva e o vento, o rei não pode lá entrar”. Em regra, portanto, não é permitido o ingresso na casa alheia sem o consentimento do morador, e, por conta disso, somente nas hipóteses previstas no próprio texto constitucional é que se admite exceção a tal mandamento.
Como exceções ao princípio geral, permite-se o ingresso na casa de alguém: 1) a qualquer hora, em caso de flagrante delito, desastre ou para prestação de socorro; 2) fora de tais hipóteses, somente por meio de mandado judicial e durante o dia.
A regra, portanto, fora dos casos excepcionados na própria Constituição Federal, é de que a violação da casa de alguém seja determinada por mandado judicial de busca e apreensão.
O Código de Processo Penal disciplina a matéria a partir do art. 240, cujo parágrafo primeiro autoriza a busca domiciliar para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.
Durante o procedimento, é possível a apreensão de objetos que acabam não sendo utilizados pelo Ministério Público como fundamento para ajuizar a ação penal. Não obstante, o STJ decidiu que a defesa deve ter acesso integral à relação de tudo o que foi apreendido, inclusive àquilo relativo a outros acusados, bastando que assuma o compromisso de não promover a indevida divulgação do material:
“Inicialmente, cumpre salientar que segundo o enunciado na Súmula Vinculante n. 14, do Supremo Tribunal Federal, ‘É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa’.
A respeito do tema, a jurisprudência desta Corte Superior assinala que, durante a fase do inquérito policial, o enunciado da Súmula Vinculante n. 14 do STF expressa o direito de acesso pela defesa aos elementos de convicção já documentados pelo órgão com competência de polícia e que digam respeito ao exercício legítimo do direito de defesa.
A respeito do direito de “acesso amplo” aos elementos colhidos durante a investigação, previsto pela Súmula Vinculante n. 14, o Supremo Tribunal Federal detalhou, no julgamento da Reclamação n. 23.101/PR, que o direito ao “acesso amplo”, descrito pelo verbete mencionado, engloba a possibilidade de obtenção de cópias, por quaisquer meios, de todos os elementos de prova já documentados, inclusive mídias que contenham gravação de depoimentos em formato audiovisual e a simples autorização de ter vista dos autos, nas dependências do Parquet, e transcrever trechos dos depoimentos de interesse da defesa, não atende ao enunciado da Súmula Vinculante 14.
Assim, iniciada a ação penal, com o oferecimento da denúncia, cumpria ao Ministério Público “abrir” para a defesa todo o material objeto dos diversos mandados de busca e apreensão judicialmente autorizados (computadores, tablets, cartões de memória, pen-drives, telefones celulares, mídias diversas, documentos etc.), aos quais a defesa não tivera acesso até então.
Pode o Ministério Público, por certo, escolher o que irá supedanear a acusação, mas o material restante, supostamente não utilizado, deve permanecer à livre consulta do acusado, para o exercício de suas faculdades defensivas. Essa é a ratio essendi da Súmula Vinculante n. 14 do STF.
Frise-se que, a fim de resguardar a intimidade dos demais investigados em relação aos quais foi cumprida diligência de busca e apreensão, basta que se colha dos advogados o compromisso de não dar publicidade ao material examinado e que não interesse, direta ou indiretamente, à defesa de seu cliente.
Note-se que a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, em homenagem ao art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade do ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte.
No que toca ao primeiro requisito, o recorrente demonstrou haver, desde o início da ação penal, postulado o acesso a todo o material apreendido em razão do cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão.
O prejuízo suportado pelo recorrente é ínsito ao próprio vício constatado, ao não lhe ter sido franqueado o exame, antes do início da instrução criminal, dos dados colhidos em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, diante da possibilidade de existência de elementos que pudessem interessar à sua defesa” (RHC 114.683/RJ, j. 13/04/2021).
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