O indulto aos autores do Massacre do Carandiru: a inconstitucionalidade e inconvencionalidade do Decreto 11.302/2022

1 Introdução

Ao conceder o tradicional indulto natalino, o presidente Jair Bolsonaro introduziu no Decreto 11.302, de 22 de dezembro de 2022, um dispositivo ilegal, inconstitucional e inconvencional.

O art. 6º do Decreto, embora embalado como indulto coletivo, veicula, na verdade, uma graça aos autores do Massacre do Carandiru, ocorrido em São Paulo em 1992. Os indivíduos beneficiados por tal dispositivo são imediatamente identificáveis, embora não tenham requerido a clemência presidencial. Conforme a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984), esta só pode ser concedida a pedido, e não de ofício.

Considerada uma causa extintiva de punibilidade pelo art. 107, inciso II, do Código Penal, a graça é um perdão individual concedido pelo presidente da República, em prol de pessoa processada ou condenada por crime comum, não hediondo nem equiparado a hediondo.

A graça é uma manifestação de poder discricionário do presidente da República, com base no art. 84, inciso XII, da Constituição, funcionando como clemência ou indulgentia principis. Sua amplitude depende do conteúdo do decreto, que deve indicar os efeitos que serão alcançados pela graça presidencial. É este decreto que orienta a declaração da extinção da punibilidade do agraciado, que dependerá de decisão do juiz competente. 

O artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição só proíbe a graça, o indulto e a anistia nos casos de prática de tortura, tráfico de drogas, terrorismo (delitos constitucionalmente hediondos) e nos crimes legalmente hediondos, estes definidos no art. 1º da Lei 8.072/1990. 

A graça concedida pelo presidente Bolsonaro no caso do Carandiru pode ser questionada quanto a sua constitucionalidade e contestada em controle de convencionalidade perante o STF.

2 As limitações materiais ao indulto

Há cinco tipos de limitações materiais ao poder de indultar. Analisemos uma a uma. Tais limitações podem ser previstas no direito interno (constitucional ou infraconstitucional) ou resultar do direito internacional. Algumas são de natureza expressa; outras são implícitas.

Porém, no HC 81.565/SC, o STF decidiu que “não pode, em tese, a lei ordinária restringir o poder constitucional do Presidente da República de conceder indulto e comutar penas (…), opondo-lhe vedações materiais não decorrentes da Constituição.[1]  

2.1 Crimes hediondos e equiparados a hediondos: vedações constitucionais

Por força da Constituição, não são passiveis de indulto os três crimes constitucionalmente hediondos (tortura, terrorismo e tráfico de drogas) nem os crimes legalmente hediondos, aqueles listados no art. 1º e paragrafo único da Lei 8.072/1990.

A lista do art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos abrange 11 crimes previstos no Código Penal, inclusive o homicídio e o estupro, e 7 delitos tipificados em três leis especiais: o Estatuto do Desarmamento (arts. 16, 17 e 18), a Lei do Genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei 2.289/1956) e a Lei do Crime Organizado (art. 2º da Lei 12.850/2013).

2.2 Crimes sujeitos a jurisdição estrangeira: extradição

Também não podem ser indultados no Brasil os crimes sujeitos a jurisdição estrangeira. Trata-se de uma limitação implícita ao poder de indultar.

Em 2016, no julgamento do HC 72.391 QO, de interesse do ex-presidente boliviano Luis García Meza Tejada (1980-1981), relativo a um pedido de extradição apresentado pela Bolívia,[2] o STF circunscreveu o poder de indultar apenas aos crimes sujeitos à jurisdição brasileira.   

O exercício da clemência soberana do Estado não se estende, em nosso direito positivo, aos processos de extradição, eis que o objeto da indulgentia principis restringe-se, exclusivamente, ao plano dos ilícitos penais sujeitos à competência jurisdicional do Estado brasileiro.[3]

Noutra ocasião, o STF reconheceu “a impossibilidade de o Brasil impor, no plano das relações extradicionais entre Estados soberanos, a compulsória submissão da parte requerente aos institutos jurídicos peculiares ao direito penal nacional”, tendo em conta o sistema de contenciosidade limitada que rege, no Brasil, o processo de extradição.[4] 

2.3 Crimes sujeitos a jurisdição estrangeira: transferência de condenados

A depender do regime jurídico, conforme a regra de especialidade, o governo tampouco pode conceder a indulgentia principis ou outros benefícios penais de extinção ou comutação da pena em casos de transferência de pessoas condenadas.[5]

A transferência de condenados ou de pessoas condenadas não é uma medida de cooperação internacional em sentido estrito. Tem cunho humanitário e é focada na ideia de recuperação do interno e de promoção de sua reinserção social. Pode ser ativa ou passiva. A Lei de Migração disciplinou este instituto nos seus arts. 103 a 105. Regras complementares estão no Decreto 9.199/2017 e na Portaria MJ 89/2018. Difere da extradição por ser voluntária. Ou seja, o condenado é quem geralmente toma a iniciativa de pedir sua remoção de um país a outro, para o seu país de nacionalidade ou para o de sua residência habitual. É muito útil para a transferência da custódia de presos estrangeiros, em nome de sua reabilitação.[6]

Diversos tratados governam a cooperação do Brasil com outros países para a transferência de pessoas condenadas. Alguns deles reservam ao Estado sentenciante – que detinha a jurisdição sobre o crime e onde foi proferida a sentença condenatória – o poder de anistiar e indultar.[7] Tomo como exemplo o Tratado entre a República Federativa do Brasil e o Japão sobre a Transferência de Pessoas Condenadas, firmado em Tóquio, em 24 de janeiro de 2014 (Decreto 8.718/2016), cujo art. 11 confere apenas ao Estado sentenciador a competência para “conceder perdão, anistia ou comutação da pena, de acordo com sua Constituição, leis e regulamentos.”[8] Em situações como esta (limitação expressa) aplica-se o principio da especialidade (art. 1º, inciso I, do CPP), devendo a regra convencional prevalecer sobre a norma de direito interno.

2.4 Crimes sujeitos à jurisdição do TPI

Segundo o art. 105 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (Decreto 4.388/2002), a pena privativa de liberdade fixada pelo Tribunal “é vinculativa para os Estados Partes, não podendo estes modificá-la em caso algum.”

Por isso mesmo, o Projeto de Lei 4.038/2008 – a futura enabling legislation para a implementação do Estatuto de Roma no Brasil – prevê no seu art. 11 que os crimes de genocídio, contra a humanidade e de guerra são imprescritíveis e insuscetíveis de anistia, graça, indulto, comutação ou liberdade provisória, com ou sem fiança.[9]

No ordenamento brasileiro, essa limitação teria fundamento no §4º do art. 5º da Constituição, que determina que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional.

2.5 Graves violações a direitos humanos e do direito internacional humanitário

Conforme a Resolução 3074 (XXVIII), de 3 de dezembro de 1973, da Assembleia Geral das Nações Unidas, sobre os Princípios da cooperação internacional na identificação, detenção, extradição e punição dos culpados por crimes de guerra ou crimes de lesa humanidade, “Os Estados não adotarão disposições legislativas nem tomarão medidas de outra índole que possam desobedecer as obrigações internacionais contraídas referentes à identificação, detenção, extradição e punição dos culpados por crimes de guerra ou crimes de lesa-humanidade”.[10]

A limitação ao poder de anistiar e indultar essa categoria de delitos, sobretudo os crimes de jus cogens, encontra suporte primário nesses princípios, sem prejuízo do seu adensamento em tratados internacionais.   

Tratando do tema no plano universal e após lembrar que as penas fixadas por tribunais penais internacionais “não podem ser indultadas ou reduzidas pelos respectivos Estados”, a Corte IDH recordou várias oportunidades nas quais mecanismos de proteção dos direitos humanos das Nações Unidas entenderam que o indulto e figuras similares são incompatíveis com crimes internacionais e graves violações de direitos humanos.[11]  

De fato, em 2007, o Comitê de Direitos Humanos do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (CCPR), em suas Observações Finais sobre a Argélia, recomendou àquele Estado “certificar-se de que não seja concedida nenhuma medida de extinção de ação pública, indulto, comutação ou redução da pena a quem tiver cometido ou cometer graves violações a direitos humanos, como massacres, tortura, estupros ou desaparecimentos, sejam eles agentes do Estado ou membros de grupos armados”.[12]  

De igual modo, no caso Kepa Urra Guridi vs. Espanha, decidido em 2005, o Comitê contra a Tortura (CAT), com sede em Genebra, destacou que o indulto concedido a guardas civis condenados por tortura era incompatível com a obrigação de aplicar penas adequadas. Levou-se em conta que os indultos concedidos aos guardas civis espanhóis tinham o efeito prático de permitir que a tortura continuasse impune e incentivava a sua repetição. O Comitê concluiu que a ausência de punição adequada era incompatível com o dever de prevenir atos de tortura e que, por isso, a obrigação do art. 2º da Convenção contra a Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, não foi cumprida pela Espanha.[13]

6.7 Com relação à alegada violação do artigo 4º, o Comitê recorda sua jurisprudência anterior no sentido de que um dos propósitos da Convenção é evitar que pessoas que cometeram atos de tortura escapem impunes. O Comitê também lembra que o artigo 4º estabelece o dever dos Estados Partes de impor penas apropriadas aos responsáveis pela prática de atos de tortura, levando em conta a gravidade desses atos. O Comitê considera que, nas circunstâncias do presente caso, a imposição de penas mais brandas e a concessão de indultos aos guardas civis são incompatíveis com o dever de impor punições adequadas.[14]

Tais conclusões do CAT, no âmbito do direito internacional dos direitos humanos (DIDH), não discrepam da visão do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, no contexto do direito internacional humanitário (DIH):

Indultos também podem ser controversos, e é importante que o processo de perdão equilibre os interesses do acusado ou condenado com os interesses da justiça e da sociedade em geral. Esses interesses mais amplos podem incluir a necessidade de responsabilização e de as vítimas verem que a justiça foi feita. No caso de conflitos armados, outros fatores relevantes incluem o impacto potencial dos indultos na disciplina militar ou na reputação e segurança de um país se as violações do Direito Internacional Humanitário (DIH) não forem tratadas – ou percebidas como não tendo sido tratadas – com seriedade suficiente.  Os indultos também podem dissuadir outras pessoas de denunciar violações, o que pode contribuir para uma atmosfera que permite que as violações continuem.[15]

No ordenamento interno brasileiro, essa limitação encontraria fundamento no inciso XXXV e no §2º do art. 5º da Constituição, lidos como regras de proteção vitimária. Além da inafastabilidade do controle jurisdicional, os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Tais dispositivos conjugam-se ao inciso II do art. 4º do mesmo texto fundamental, que alça a prevalência dos direitos humanos a um dos princípios das relações internacionais do Estado brasileiro.

3 A ilegalidade e a inconstitucionalidade da graça do art. 6º do Decreto 11.302/2022

A chacina ocorreu em outubro de 1992, na Casa de Detenção de São Paulo. Uma incursão da Polícia Militar no interior do estabelecimento prisional terminou com a morte de 111 detentos e ferimentos em um número indeterminado de presos, a maioria deles provisórios. Setenta e quatro policiais militares foram condenados pelo tribunal do júri da capital paulista em razão do morticínio. Em 2021, o STJ manteve a condenação dos réus,[16] e, no ano seguinte, o STF negou seguimento ao recurso extraordinário da defesa.[17]

São dois os principais defeitos do indulto concedido aos autores do Massacre do Carandiru, como veremos nos itens a seguir.

3.1. Uma graça e não um indulto coletivo

Trinta anos depois dos eventos acima assinalados, quando já se aproximava a fase da execução penal, adveio o indulto aos autores dos crimes. O primeiro problema do Decreto 11.302/2022 circunscreve-se ao seu art. 6º, cuja redação tailor-made veste perfeitamente os policiais condenados pelo massacre de 1992:

Art. 6º.  Será concedido indulto natalino também aos agentes públicos que integram os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição e que, no exercício da sua função ou em decorrência dela, tenham sido condenados, ainda que provisoriamente, por fato praticado há mais de trinta anos, contados da data de publicação deste Decreto, e não considerado hediondo no momento de sua prática.

Parágrafo único.  O disposto no caputaplica-se, ainda, às pessoas que, no momento do fato, integravam os órgãos de segurança pública de que trata o art. 144 da Constituição, na qualidade de agentes públicos.

Da forma como redigido, o art. 6º tem destinatários certos e determinados, de antemão, o que é uma característica da graça (indulto individual). Nesta espécie de perdão presidencial, que tem fundamento no art. 84, inciso XII, da Constituição, a lei exige pedido prévio, na forma dos arts. 188 a 191 da Lei 7.210/1984.

Como ensina Rogério Sanches Cunha, “a LEP, diferentemente do CPP, no art. 188, proibiu o Presidente da República de conceder a graça de ofício, sempre demandando pedido do interessado”.[18] 

Há, assim, um devido processo legal a observar, que não foi seguido pelo governo federal. Segundo o art. 188 da LEP, o indulto individual pode ser “provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa”. Em seguida, nos termos do art. 189, a petição do indulto deve ser enviada ao Conselho Penitenciário do Estado, para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça. Estas etapas não foram cumpridas no caso em exame.

De acordo com o art. 191 da LEP, após “processada no Ministério da Justiça com documentos e o relatório do Conselho Penitenciário, a petição será submetida a despacho do Presidente da República”. Este procedimento também não foi seguido, o que resulta em violação ao princípio constitucional da legalidade (arts. 5º e 37 da CF) e ao inciso XII do art. 84 da Constituição, que exige, previamente ao indulto, que haja audiência dos órgãos instituídos em lei.

O art. 6º do Decreto 11.302/2022 tem sujeitos previamente determinados, fato reconhecido até mesmo pelo deputado federal Eduardo Bolsonaro, filho do presidente da República, em tuíte de 23 de dezembro de 2022, postado logo após a publicação do decreto:

Hoje foi feito justiça. Policiais Militares que entraram onde nenhuma mãe sequer permitiria que seus filhos entrassem e cumpriram sua missão. Local que guardava as pessoas mais perigosas do país. Sofreram, mesmo com a esmagadora maioria da sociedade apoiando-os.[19]

Antes mesmo de qualquer decisão judicial a respeito do indulto, uma autoridade estranha ao sistema de justiça criminal já anunciava publicamente que teria sido feita “justiça” aos condenados pelo Massacre do Carandiru, em virtude do perdão presidencial que acabara de ser publicado na Imprensa Nacional.

A desfiguração do indulto coletivo é patente. O art. 6º do Decreto é mesmo uma graça irregular, porque concedida sem pedido individualizado, conforme exige a LEP, e com beneficiários sabidos e previamente individualizados, o que ofende o princípio da impessoalidade, de estatura constitucional (art. 37). O design escolhido (o de indulto coletivo) foi adotado para contornar as exigências legais quanto à graça, presentes na LEP, e que conformam o poder presidencial previsto no art. 84, inciso XII, da Constituição.[20] Violou-se, assim, este preceito constitucional e o princípio constitucional da legalidade, sendo de se notar que o decreto de indulto questionado não contém qualquer motivação particular sobre por que agraciar os condenados pelo Massacre do Carandiru e qual o interesse público atendido com tal medida.

Ao contrário, o objetivo de livrar os autores do massacre de 1992 chegou ao ponto de o presidente da República excepcionar, também sem motivação alguma e violando o principio constitucional da igualdade, a vedação por ele próprio incluída no art. 7º, inciso II, do Decreto 11.302/2022, segundo o qual o indulto não abrangeria os crimes “praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa”. Isto bastaria para inviabilizar o indulto aos agentes militares autores do massacre. No entanto, sem qualquer razão legítima para o discrimen, o §3º do mesmo art. 7º determina que a vedação constante no inciso II “não se aplica na hipótese prevista no art. 6º.”

3.2 Impossibilidade de indulto a crimes hediondos independentemente da data da prática do crime

Dando cumprimento ao art. 5º, XLIII, da Constituição e ao art. 2º da Lei 8.072/1990, o art. 7º, inciso I, do Decreto 11.302/2022 também impede a concessão do indulto natalino aos autores de crimes considerados hediondos nos termos da lei.

Os crimes de homicídio qualificado só passaram a ser listados como hediondos pela Lei 8.930/1994, após os fatos do Carandiru, que ocorreram em 1992. A questão, portanto, está em saber se, para fins de indulto, vale a classificação dos crimes na data dos fatos ou aquela vigente na data da concessão do indulto.

O Supremo Tribunal Federal já deu a resposta numa linha de precedentes que remonta a 1994, principiando no julgamento plenário do HC 71.262/SP. Ali se determinou que a alusão, no Decreto 668/1992, aos crimes hediondos assim considerados na Lei n. 8.072/1990, “foi uma forma simplificada de referir-se a cada um deles (inclusive o de latrocínio), para excluí-los todos do beneficio, o que, nem por isso, significou aplicação retroativa desse diploma legal”.[21]

 Já em 1996, quando se discutia o Decreto de indulto 1.242/1994, o STF voltou ao tema, decidindo que a exclusão do benefício de comutação de penas podia ser feita em relação ao homicídio, ainda que sua denominação como hediondo só tenha sido adotada por lei posterior. Para o STF, “não ocorre, nesse caso, aplicação retroativa de Lei penal mais gravosa, segundo a jurisprudência do Plenário e das Turmas do STF”.[22]

Em 2008, o Supremo Tribunal reforçou o entendimento de que “a natureza dos crimes não contemplados pelo decreto presidencial que concede o benefício de indulto e comutação de pena deve ser aferida à época da edição do respectivo ato normativo, pouco importando a data em que tais delitos foram praticados”.[23]  

Foi este o caminho que adotou a Procuradoria-Geral da Republica na ADI 7330,[24] ao questionar o Decreto 11.302/2022. Ali, o MPF asseverou que a caracterização legal do crime como hediondo deve ser aferida na data de publicação do decreto presidencial que concede o indulto, e não no momento da pratica do crime:

Qualificado o crime como hediondo na data da edição do decreto, este obrigatoriamente há de ser excluído do alcance do indulto, sob pena de violação do limite material expressamente inscrito no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que não leva em consideração a data do cometimento do fato, e sim a circunstância de o crime estar definido como hediondo no ordenamento jurídico no momento da edição do decreto concessivo do indulto natalino.[25]  

4 A inconvencionalidade do art. 6º do Decreto 11.302/2022

Não bastasse sua inconstitucionalidade, o art. 6º do Decreto 11.302/2022 também padece de inconvencionalidade, por ofensa direta à Convenção Americana de Direitos Humanos, no que respeita às obrigações processuais positivas de investigar, processar, julgar e, em sendo o caso, punir os responsáveis por graves violações de direitos humanos.

[…] tanto a Convenção americana como a Convenção europeia de direitos humanos possuem inúmeras obrigações positivas consistentes em exigências às partes de adotar as medidas necessárias para conferir efetividade à tutela desses direitos. Além disso, encontram-se decisões das Cortes que, densificando como verdadeiras obrigações processuais de natureza penal, reconhecem que as cláusulas convencionais protetivas dos direitos fundamentais exigem dos sistemas jurídicos domésticos a condução de investigações aprofundadas, céleres e diligentes que permitam esclarecer os fatos e punir os responsáveis ao final do processo.[26]

O massacre ocorrido em São Paulo em 1992 é inequivocamente uma grave violação a direitos humanos internacionalmente consagrados (especialmente o direito à vida, previsto no art. 4º da Convenção Americana) e também aos deveres estatais de persecução e punição que resultam do Pacto de São José da Costa Rica e da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH).

Não há na Constituição limitação material expressa à concessão de indulto a crimes não hediondos. No entanto, o poder de graça e indulto também é limitado pelo direito internacional dos direitos humanos, à luz do art. 5º, §2º, da Constituição e do art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados,[27] assim como pelo art. 68 da Convenção Americana, de 1969, segundo o qual os “Estados-Partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes”.

Como veremos adiante, em seu relatório de abril do ano 2000, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) posicionou-se de forma clara sobre a necessidade de efetiva punição dos crimes relativos ao Massacre do Carandiru, de 1992.

Desde já registremos, porém, como diz a Corte IDH, a crescente tendência, no direito internacional dos direitos humanos e no direito penal internacional, de “impedir que as condenações impostas por tribunais penais por graves violações aos direitos humanos sejam perdoadas ou extintas por decisões discricionárias dos Poderes Executivo ou Legislativo”.[28]

Esta obrigação estatal será tão mais impositiva quanto mais vulneráveis forem as vitimas das violações. Nos casos Neira Alegría e Outros vs. Peru, de 1995, e Chinchilla Sandoval e Outros vs. Guatemala, de 2016, a Corte IDH ressaltou que “o Estado se acha numa especial posição de garante em relação às pessoas privadas de liberdade”, tendo os deveres de assegurar a vida, a dignidade e a saúde dos detentos, de modo que a “privação de liberdade não exceda o nível inevitável de sofrimento que lhe é inerente”.[29]  

5 Precedentes do direito internacional e do direito comparado sobre indultos em casos de graves crimes contra os direitos humanos

Podemos considerar alguns exemplos para ilustrar a posição de tribunais internacionais de direitos humanos sobre a concessão de anistias e indultos (pardons) a autores de graves violações a direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Analisaremos casos do Peru e da Argentina e decisões das cortes regionais de direitos humanos das Américas e da Europa.

Limitações objetivas ao poder de anistiar e de indultar têm sido reconhecidas no direito internacional. Por exemplo, no caso Marguš vs. Croácia, de 2014, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) afirmou que indultos e, sobretudo, anistias para crimes de jus cogens – como o genocídio, os crimes contra a humanidade e crimes de guerra – vêm sendo cada vez mais tidos como proibidos pelo direito internacional.[30]

5.1 A posição da Corte IDH no caso Fujimori

O caso de Alberto Fujimori, ex-presidente peruano (1990-2000), é um bom exemplo da postura do sistema interamericano quanto à impossibilidade de concessão de indulto em casos de crimes contra a humanidade, pura e simplesmente.

Em dois processos de grande envergadura internacional, o Peru fora condenado por inúmeras violações de direitos humanos. Deu-se nos casos Barrios Altos e La Cantuta, massacres que ocorreram antes e após o autogolpe fujimorista de 1992. As sentenças interamericanas contra o Peru foram publicadas pela Corte IDH em 2001 e 2006, respetivamente. 

Em dezembro de 2017, o então presidente peruano Pedro Pablo Kuczynski (PPK) concedeu indulto individual a Fujimori (uma graça). PPK queria o apoio do fujimorismo para evitar seu impeachment. Sua manobra foi inútil, pois PPK acabou renunciando ao mandato em 2018, e a justiça local peruana anulou a graça que beneficiaria Fujimori.

Em março de 2022, o Tribunal Constitucional do Peru revalidou o perdão a Fujimori, que ainda está preso em Lima, onde cumpre pena de 25 anos de prisão por crimes contra a humanidade, pelos eventos ocorridos nos anos 1990 em Barrios Altos e La Cantuta. 

Fujimori foi considerado o autor intelectual das matanças de Barrios Altos, em 1991, que deixaram 15 mortos, entre eles uma criança de 8 anos. O Grupo Colina, um comando militar que operou no país durante o seu governo, cometeu os assassinatos como parte de uma operação contra supostos extremistas. O ex-presidente também foi considerado culpado pelos assassinatos ocorridos em La Cantuta, região serrana próxima a Lima. Em 1992, nove estudantes e um professor da Universidade Nacional Enrique Guzmán y Valle foram sequestrados e mortos. Fujimori foi ainda considerado responsável pelos sequestros do jornalista Gustavo Gorriti e do empresário Samuel Dyer, mantidos reféns no porão do Serviço de Inteligência do Exército.[31]

Diante do potencial descumprimento ao conteúdo das sentenças interamericanas nos casos Barrios Altos e La Cantuta, em 7 de abril de 2022, a Corte IDH expediu uma medida cautelar contra o Peru para sustar o cumprimento do acórdão do Tribunal Constitucional peruano que deu validade ao decreto presidencial que perdoara os crimes de Fujimori. Em virtude da decisão cautelar, o Peru deveria abster-se de conceder liberdade ao ex-presidente. Ou seja, Lima não deveria cumprir o acórdão de 17 de março de 2022 do Tribunal Constitucional do Peru que reativara a eficácia do indulto concedido a Alberto Fujimori por razões humanitárias em 24 de dezembro de 2017, por “não haver cumprido as condições determinadas pela Resolução da Corte IDH de 30 de maio de 2018”.[32]

De fato, tal pronunciamento cautelar foi emitido a raiz de uma decisão anterior da Corte IDH, datada de 30 de maio de 2018, no procedimento de supervisão do cumprimento das sentenças nos casos Barrios Altos e La Cantuta, no qual o tribunal em San José recordou, quanto às obrigações processuais positivas, que “a execução penal também integra referida obrigação e que durante ela não devem ser concedidos benefícios de forma indevida que possam conduzir a uma forma de impunidade”. A Corte IDH também ressaltou que “a execução das sentenças é parte integrante do direito ao acesso à justiça das vítimas”,[33] o que nos faz recordar do direito à proteção vitimária que encontra abrigo no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição brasileira e no art. 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em suporte ao seu pronunciamento de 2018, a Corte IDH recordou o que decidiu no Caso Rodríguez Vera e Outros (Desaparecidos do Palácio de Justiça) vs. Colômbia, de 2014, no qual assentou que, apesar de a obrigação de investigar e julgar ser “uma obrigação de meios, isso não significa que não abranja a execução da eventual sentença, nos termos em que for decretada”.[34] Vale dizer, o cumprimento da pena aplicada por um tribunal após o devido processo legal integra os deveres estatais que resultam da CADH.

A Corte IDH também citou o Caso Baena Ricardo e Outros vs. Panamá (2003), quando asseverou que, “para satisfazer o direito de acesso à justiça, não é suficiente que no respectivo processo ou recurso se emita uma decisão definitiva por meio da qual se declarem direitos e obrigações ou se proporcione a proteção às pessoas”. É necessário também que “existam mecanismos efetivos para executar as decisões ou sentenças, de maneira que se protejam efetivamente os direitos declarados”. Para a Corte, “a execução de tais decisões e sentenças deve ser considerada como parte integrante do direito de acesso à justiça, entendido este em sentido amplo, que abarque também o cumprimento pleno da decisão respectiva. O contrário significaria a própria negação desse direito”.[35]

Ao cuidar especificamente da concessão de benefícios a apenados durante a execução penal, a Corte IDH lembrou que, na resolução de supervisão de cumprimento, emitida no caso Barrios Altos em 2012, chegou à conclusão de que:

31.  (…) sua concessão indevida pode eventualmente conduzir a uma forma de impunidade, considerando o seguinte: em atenção ao princípio da proporcionalidade, os Estados devem assegurar, ao exercer o dever de persecução dessas graves violações, que as penas impostas não constituam fatores de impunidade, tomando em conta vários aspectos como as características do delito e a participação e a culpabilidade do acusado. Do mesmo modo, a concessão indevida de benefícios na execução da pena pode eventualmente conduzir a uma forma de impunidade, particularmente quando se trate da prática de graves violações aos direitos humanos, como as ocorridas no presente caso (…).[36]

5.2. A posição do TEDH nos casos Enukidze (2011), Yeter (2009) e Makuchyan (2020) sobre indultos

As cortes internacionais de direitos humanos têm fixado certos padrões para a concessão de indultos ou perdões (pardon) em casos de violações a direitos humanos. No caso europeu, tais padrões levam em conta a teoria da margem de apreciação nacional, assim como o nível de conformidade dos Estados para com os standards mínimos de proteção à pessoa humana.[37]

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) somente se manifestou um punhado de vezes sobre o tema da anistia e do indulto (pardon) em casos de graves violações a direitos humanos. Conforme o Pérez-León-Acevedo, o primeiro julgado data de 2008, no caso Lexa vs. Eslováquia, e o mais recente ocorreu em 2020, no caso Makuchyan e Misasyan vs. Azerbaijão e Hungria. Mas, diferentemente do que vem fazendo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o TEDH não adota uma abordagem de absoluta proibição.[38]

 Porém, quando há o envolvimento de autoridades estatais, tem-se um posicionamento mais rigoroso. No caso Enukidze e Girgvliani vs. Geórgia, julgado em 2011, o TEDH entendeu que:

274. (…) quando um agente do Estado, em particular um servidor público, especialmente, um servidor dos órgãos de persecução penal, é condenado por um delito que viola o artigo 2º da Convenção, a concessão de anistia ou indulto dificilmente servirá como uma punição adequada. Pelo contrário, a Corte espera que os Estados sejam ainda mais rigorosos ao punir seus próprios agentes policiais pela prática de tais crimes graves que colocam a vida em risco do que são com os infratores comuns, porque o que está em jogo não é apenas a questão da responsabilidade penal individual dos autores, mas também o dever do Estado de combater a sensação de impunidade que os infratores possam considerar possuir em virtude de seus cargos e de manter a confiança pública e o respeito pelo sistema de aplicação da lei.[39]

Este é justamente o caso do Massacre do Carandiru. Policiais militares, no exercício de suas funções, foram condenados por terem provocado a morte de 111 pessoas (presos sentenciados e presos provisórios), quando muitas das vítimas encontram-se fechadas em suas celas, sem qualquer chance de defesa.

Posição similar fora adotada pelo TEDH no caso Yeter vs. Turquia, julgado em 2009. Ali a Corte reafirmou que “quando um agente do Estado é acusado de crimes que violam o artigo 3º,[40] o processo penal e a condenação não devem estar sujeitos a prescrição e a concessão de anistia ou indulto não deve ser permitida”.[41]

Em Makuchyan e Misasyan vs. Azerbaijão e Hungria, decidido em 2020, a Corte Europeia foi ainda mais clara. O caso diz respeito ao indulto presidencial concedido a um militar azerbaijano, R. S., condenado por um homicídio qualificado e uma tentativa de homicídio. Os fatos ocorrem na Hungria em 2004, durante um curso promovido pela OTAN. As vítimas eram dois militares armênios. O sentenciado foi libertado pelo governo em Baku logo após sua transferência da Hungria para o Azerbaijão para cumprir o restante de sua pena.[42]

Ao retornar ao seu país, R.S., o militar condenado, foi tratado como herói,[43] recebeu indulto presidencial, foi libertado e reintegrado ao Exército nacional. Por unanimidade, o TEDH entendeu que houve uma violação processual, pelo Azerbaijão, ao art. 2º da Convenção Europeia de Direitos Humanos (direito à vida), em virtude da conduta de Baku que garantiu impunidade ao sentenciado num grave crime de ódio. Segundo a Corte, os requerentes apresentaram “provas suficientes para mostrar que o indulto de R.S. e outras medidas em seu favor foram motivadas por questões étnicas, nomeadamente declarações de altos funcionários expressando seu apoio à sua conduta e, em particular, o fato de ter sido dirigida contra soldados armênios”.[44]

Especificamente quanto ao indulto e o cumprimento das obrigações processuais positivas pelo Estado azeri, o TEDH deixou claro que, quanto à proteção do direito à vida:

156. Os requisitos do artigo 2.º ultrapassam a fase da investigação oficial e perduram ao longo da persecução perante os tribunais nacionais, que no seu conjunto devem satisfazer os requisitos da obrigação positiva de proteger a vida por meio da lei. Embora não haja obrigação absoluta de que todos os processos resultem em condenação ou em uma sentença específica, os tribunais nacionais não devem, em nenhuma circunstância, permitir que crimes que ponham em risco a vida ou graves ataques à integridade física e moral fiquem impunes […].[45]

Como consequência, a Corte reafirmou sua posição de que quando um agente do Estado é condenado por um delito que viola o art. 2º ou o art. 3º da Convenção Europeia, “dificilmente se pode dizer que a concessão posterior de uma anistia ou indulto serve ao propósito de uma punição adequada”. De fato, para o TEDH, “os Estados devem ser ainda mais rigorosos ao punir seus próprios agentes pela prática de crimes graves” do que o são com os infratores comuns, pois o que está em jogo não é apenas a responsabilidade penal individual dos autores, “mas também o dever do Estado de combater o sentimento de impunidade que os autores podem imaginar gozar em virtude de seus cargos”.[46]

Sobre o caso Makuchyan, Pérez-León-Acevedo anotou:

[…] Em segundo lugar, o TEDH observou que “não há nada no processo que indique que um pedido formal para esse fim [perdão] tenha sido feito, e nem há qualquer indicação de que tenha ocorrido qualquer tipo de processo de reflexão ou procedimento legal para o perdão”.[47] Em terceiro lugar, o TEDH descreveu as declarações dos funcionários do Azerbaijão “glorificando R.S., seus atos e o indulto” como perturbadores. [48]

Apesar de considerar que, em regra, anistias e indultos são compatíveis com o direito internacional salvo quando digam respeito a graves atrocidades contra os direitos humanos, em Makuchyan, o TEDH rejeitou o pedido dos requerentes de anular o indulto concedido ao soldado homicida, “ao observar que o Estado, em princípio, é livre para escolher os meios pelos quais cumprirá sua obrigação legal de executar uma sentença”, desde que tais meios sejam “compatíveis com as conclusões do julgamento”, posição que é condizente com a doutrina da margem de apreciação nacional, firme na jurisprudência europeia.[49]

Conforme Pinto, diferentemente da vedação absoluta, posição adotada pela Corte IDH quanto a medidas estatais que impedem a efetividade da justiça criminal, como o indulto, o TEDH costuma ponderar a restrição a tais benefícios quando em jogo o direito à vida (art. 2º), sendo mais rigorosa quanto à proibição de tais benefícios quando cometida uma tortura (art. 3º). No primeiro caso, essas medidas são admissíveis apenas se forem excepcionais e necessárias para um fim legítimo,[50] o que exige motivação pelo Poder Executivo e um juízo de ponderação pelo Poder Judiciário. Para tortura, contudo:

Em Abdülsamet Yaman[51] e Yeşil e Sevim, por exemplo, o Tribunal declarou que as leis de prescrição, anistia e indulto são inadmissíveis em casos de tortura ou maus-tratos. Esta ideia foi reafirmada em Ould Dah.[52] Notavelmente, o Tribunal considerou que “[a] obrigação de processar criminosos não deve […] ser prejudicada pela concessão de impunidade ao autor na forma de uma lei de anistia que pode ser considerada contrária ao direito internacional”.[53]

Realmente, foi este o posicionamento do TEDH no caso Lexa vs. Eslováquia, de 2008, quando aquela Corte regional assentou que anistias e indultos “não devem ser admissíveis quando agentes estatais forem acusados de crimes graves, incluindo tortura ou maus-tratos.”[54] Esta posição, porém, não impede que o Poder Judiciário realize o controle da concessão de indultos em casos de crimes contra a vida, especialmente quando imotivados e quando tais delitos forem cometidos por agentes estatais, [55] ou ainda quando se tratar de indulto por motivos humanitários, casos em que é indispensável a comprovação das razões para a medida.

5.3 O caso das Juntas Militares da Argentina

Em dezembro de 1990, valendo do art. 86 da Constituição Nacional de 1853, então vigente, o presidente Carlos Menem (1930-2021) concedeu indulto individual a todos os condenados no caso das Juntas Militares que conduziram a Argentina após o golpe de 1976.[56]

Mediante o Decreto 2.741/1990, Menem indultou Jorge Rafael Videla, Emilio Massera, Orlando Ramón Agosti, Roberto Viola e Armando Lambruschini, que haviam sido condenados em 1985 no famoso Juicio a las Juntas, também conhecido como Causa 13/84. Com o indulto, estaria extinta a punibilidade dos condenados.[57]

Essa decisão presidencial foi questionada primeiramente perante a Câmara Nacional de Apelação em Matéria Penal e Correcional Federal, da capital argentina, que, em 2007, declarou inconstitucionais os indultos que beneficiaram os chefes militares da última ditadura argentina.[58]

Tal decisão foi confirmada pela Câmara Nacional de Cassação Penal (Cámara Nacional de Casación Penal), tendo então chegado, mediante recurso extraordinário dos réus, à Suprema Corte de Justiça da Nação Argentina (SCJN).

Em 2010, o tribunal máximo do país considerou inconstitucional o decreto de indulto expedido por Menem. No seu julgado, a SCJN citou o caso do Presídio Miguel Castro Castro vs. Peru (2006) e o caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso (Aguado Alfaro e Outros) vs. Peru (2006), relativos a graves violações de direitos humanos ocorridas durante a ditadura de Alberto Fujimori, em 1992, nos quais se acentuou a importância do controle de convencionalidade dos atos estatais.[59]

Ao fundamentar sua decisão, a Suprema Corte de Justiça da Nação argentina recordou que a jurisprudência da Corte IDH é uma incontornável pauta interpretativa para os poderes constituídos no âmbito de suas competências. Disso decorre, em conformidade com os julgados interamericanos desde o precedente Almonacid Arellano vs. Chile (2006), o dever para o Poder Judiciário de exercer, não apenas um controle de constitucionalidade, mas também o de realizar, de ofício, o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas em relação à Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), tendo em conta ainda a interpretação que dela faz a Corte IDH, como intérprete última da CADH. [60]

A Suprema Corte argentina também invocou sua própria jurisprudência para invalidar o indulto concedido por Menem aos condenados na Causa 13/84. Referindo-se a sua decisão no caso Mazzeo, de 13 de julho de 2007, especialmente o seu item 31 (p. 24), o tribunal assentou que “Os crimes que implicam violação aos princípios mais elementares da convivência humana civilizada, estão infensos a decisões discricionárias de qualquer dos poderes do Estado que diluam os recursos efetivos que o Estado deve ter para obter sua punição”.[61]

Ali também se afirmou que:

Qualquer que seja a amplitude do instituto do indulto, trata-se de uma faculdade inaplicável a esse tipo de processo, pois, caso fossem indultados réus envolvidos na prática de crimes contra a humanidade, isso implicaria descumprir o dever internacional do Estado de investigar e estabelecer responsabilidades e punições; da mesma forma, tratando-se de indultos para condenados, também é violado o dever do Estado de aplicar sanções adequadas à natureza de tais crimes.[62]

6 A posição da CIDH sobre o Massacre do Carandiru

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) manifestou-se sobre a responsabilidade internacional do Brasil no Relatório nº 34/00 – Caso 11.291 (CARANDIRU), de 13 de abril 2000.

O procedimento perante a Comissão foi iniciado em 1994, a pedido da Americas Watch, do Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) e da Comissão Teotônio Vilela pelos fatos ocorridos em 2 de outubro de 1992 na Casa de Detenção de São Paulo. Pretendia-se a condenação do Estado brasileiro pela violação dos arts. 4º, 5º, 8º, 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos “relativos aos direitos à vida, à integridade pessoal, ao devido processo e à proteção judicial, todos eles em conformidade com a obrigação do Estado de respeitar e assegurar o gozo desses direitos (artigo 1.1).” [63]

No seu relatório, quanto à “obrigação de processar e punir os responsáveis”, a Comissão Interamericana concluiu que o Brasil:

102. (…) não cumpriu sua obrigação de processar e punir os responsáveis. Como corolário do artigo 1(1) da Convenção, o Estado tem a obrigação de garantir o pleno exercício dos direitos nela reconhecidos e deve prevenir, investigar e punir qualquer violação. O Estado sustentou que haviam sido iniciados diferentes processos e que estes estavam sendo conduzidos de acordo com a legislação interna e em coerência com o respeito às garantias processuais. Contudo, da análise do decurso e resultados de tais processos, comprova-se que sofreram atrasos injustificáveis e se depararam com negligências e obstáculos de toda natureza, todos eles de fato ou intencionalmente destinados a assegurar a impunidade dos responsáveis. Sete anos depois das ocorrências, essa completa incapacidade de punir os responsáveis é uma manifestação definitiva do não-cumprimento da obrigação constante do artigo 1(1) da Convenção.[64]

No § 103 do relatório, a CIDH acentuou o entendimento dos órgãos do sistema interamericano, segundo o qual a obrigação de executar a pena está inserida entre as obrigações de investigar, processar e punir graves violações de direitos humanos, como consequência lógica da efetividade de tais deveres convencionais.

103.    Essa obrigação é violada não só pela falta de condenação efetiva dos acusados mas também por uma série de violações e delitos que ficaram sem punição: particularmente a incapacidade de tomar as necessárias medidas para preservar as provas, a incapacidade de intervenção do Poder Judiciário durante as ocorrências, a falta de ação firme e efetiva do Ministério Público para o processamento dos implicados por responsabilidade individual ou conivência, a falta de medidas de direito interno para ativar mecanismos federais com vistas a reforçar a incapacidade da Promotoria Pública do Estado federal quando esta se mostra incapaz de obedecer aos padrões mínimos de garantia de direitos reconhecidos e a não suspensão pela Assembleia Legislativa de São Paulo da imunidade de um de seus membros, acusado de comandar uma operação que culminou na perpetração de homicídios dolosos e outros delitos atrozes.[65]

Destaco ainda as conclusões da Comissão, sobretudo o item 4, no qual se recrimina o Brasil “pela falta de investigação, processamento e punição séria e eficaz dos responsáveis” pelas violações aos arts. 4º (direito à vida) e 5º (direito à integridade pessoal), “em virtude da morte de 111 pessoas e de um número indeterminado de feridos, todos eles detidos sob a sua custódia”.[66]

4. A República Federativa do Brasil é responsável pela violação dos artigos 8 e 25 (garantias e proteção judicial) em conformidade com o artigo 1(1) da Convenção, pela falta de investigação, processamento e punição séria e eficaz dos responsáveis e pela falta de indenização efetiva das vítimas dessas violações e seus familiares. [67]

A esta altura, a concessão de graça aos condenados e aos réus do Massacre do Carandiru é uma violação direta a este tópico do Relatório n. 34/00 da CIDH, o que poderá redundar na provocação da jurisdição da Corte IDH, com consequências absolutamente previsíveis para o Estado brasileiro.

7 A posição do STF quanto ao poder de indultar e de anistiar

Os precedentes da Corte Interamericana e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, assim como as decisões do tribunal apical argentino, revelam que os deveres estatais de investigar, processar e punir graves violações a direitos humanos não podem ser menosprezados pelos poderes do Estado. Tais deveres correspondem a obrigações processuais positivas, que se relacionam também a direitos de vitimas, devendo ser adimplidas com respeito aos direitos fundamentais dos acusados.

A exigência de que todas as práticas estatais internas devam levar em consideração a Convenção Americana tal como interpretada pela Corte regional não só reafirma a relevância do direito internacional dos direitos humanos, como lhe confere efetividade. E é exatamente no âmbito do controle de convencionalidade que se manifestou e ficou consolidado na jurisprudência de San José o “dever de justiça penal” dos Estados perante graves infrações aos valores tutelados pelas normas supranacionais de proteção dos direitos. A qualificação desse dever na doutrina das Cortes europeia e interamericana resultou na indicação de diretrizes concretas de adequação e eficácia dos procedimentos penais.[68]

Em 9 de maio de 2019, na ADI 5874/DF, o STF validou o decreto de indulto baixado pelo presidente Michel Temer, quando concluiu competir ao presidente da República definir a concessão ou não do indulto, seus requisitos e sua extensão “a partir de critérios de conveniência e oportunidade.”

3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes.[69]

Esta posição, todavia – como a própria jurisprudência do STF deixa ver – não exclui o escrutínio do Poder Judiciário sobre as limitações materiais, do direito interno ou do direito internacional, que incidem em casos de indulto e anistia, sobretudo quando dizem respeito a graves violações a direitos humanos. Mas no direito internacional vai-se além. Com efeito, se a legislação nacional permitir ao Poder Executivo extinguir a punibilidade de um crime dessa natureza, “por meio de decisão discricionária, é necessário haver a possibilidade de requerer controle judicial, que permita realizar um juízo de ponderação sobre as consequências para os direitos das vítimas e suas famílias”.[70]

No entendimento da Corte IDH, na revisão judicial de indultos, o Poder Judiciário deve observar se o beneficio foi concedido em consonância com as normas de direito internacional; se a situação de saúde do condenado recomenda o beneficio, além de outros critérios, tais como: se um tempo considerável da pena já foi cumprido; se houve a reparação civil do dano reconhecido na condenação; a conduta do condenado quanto ao esclarecimento da verdade; os efeitos que a sua libertação precoce teria na sociedade, nas vítimas e em suas famílias.[71]

Quanto à validade de anistias, graças e quejandos, em 2010, na ADPF 153, o STF deu eficácia à Lei de Anistia (Lei 6.683/1979), aprovada pelo regime militar brasileiro.[72] Contudo, tal posição do STF é manifestamente contrária aos precedentes da Corte IDH na matéria, inclusive os casos Barrios Altos vs. Peru (2001) e Almonacid Arelanno vs. Chile (2006), que consideram inválidas (isto é, inconvencionais) as leis de autoanistia, como foi a Lei 6.683/1979, do Brasil. Em Almonacid, a Corte IDH afirmou que:

114. (…) os Estados não podem se eximir do dever de investigar, identificar e punir os responsáveis pelos crimes de lesa humanidade aplicando leis de anistia ou outro tipo de normativa interna. Consequentemente, não se pode conceder anistia aos crimes de lesa humanidade.[73]

Lamentavelmente, ao julgar a referida ADPF 153, o STF assentou que “a revisão da lei de anistia, se mudanças do tempo e da sociedade a impuserem, haverá – ou não – de ser feita pelo Poder Legislativo, não pelo Poder Judiciário.”[74] Ao adotar tal posição, o STF abdicou do seu papel de realizar o controle de convencionalidade da Lei de Anistia.

No momento de debater a constitucionalidade e a convencionalidade do decreto de indulto de 2022, será preciso separar o joio do trigo. O presidente da República pode conceder graça ou indulto quando bem entender e a quem lhe aprouver. No entanto, seu proceder não é insindicável pelo Judiciário, tendo em vista as limitações materiais ao poder de indultar, e os exatos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição, que, com a expressão “se necessário” e “órgãos instituídos em lei”, abre espaço para a normatização do indulto no plano infraconstitucional.

Como vimos, uma das limitações expressas está prevista no art. 5º, XLIII, da Constituição[75], mas, para alguns, tal vedação não seria aplicável ao presente caso devido à irretroatividade da lei penal mais gravosa. Ao tempo do Massacre do Carandiru, os crimes praticados pelos policiais militares não eram hediondos, na forma da Lei 8.072/1990, nem eram constitucionalmente hediondos, por disposição expressa do próprio inciso XLIII do art. 5º da Constituição.  Também se viu que, desde 1994, o STF considera aplicável esse dispositivo, como óbice ao indulto, devendo ser tomada como base a data da concessão da clemência presidencial.[76]    

Ademais, os poderes de anistiar e de indultar estão sujeitos a outros óbices, expressos e implícitos, de conteúdo substantivo que decorrem dos compromissos internacionais assumidos pela República Federativa do Brasil, com base no art. 5º, §2º, da Constituição,[77] combinado com o art. 4º, inciso II, do mesmo texto, que assegura a prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais do Estado brasileiro, e com o art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.  

Segundo Ambos, os indultos que são concedidos ainda no curso do processo, antes de uma sentença definitiva,

(…) deixam de ser conceitualmente um indulto, para se tornarem anistias individuais (encobertas). Devem ser tratados de acordo com os princípios aplicáveis às anistias e, portanto, são contrários ao direito internacional quando se referem a fatos relativamente aos quais há o dever de penalizar. Os indultos que, após uma sentença firme, são aplicados no momento da execução da sentença, violam o direito internacional quando impedem o cumprimento da pena de maneira proporcional ao ato cometido. O dever de punir previsto no direito internacional para os casos de graves violações a direitos humanos implica que, para os delitos contemplados pelo direito internacional, lhes corresponda uma pena adequada. Certamente a proporcionalidade da pena é discutível. É verdade, porém, que o simples cumprimento simbólico da pena é uma ofensa ao direito internacional em casos de graves violações dos direitos humanos.[78]   

Dada essa similitude de natureza e efeitos entre anistias e anistias disfarçados de indulto, será, talvez, a hora de o STF levar em conta o que determinou a Corte IDH no caso Gomes Lund e Outros vs. Brasil, que afirmou a inconvencionalidade da concessão de anistia (e, mutatis mutandi, de indulto) de graves violações de direitos humanos. A decisão da Corte IDH é de 24 de novembro de 2010, e, portanto, posterior ao acórdão do STF na ADPF 153, julgada em abril daquele ano, oportunidade na qual a Suprema Corte brasileira não realizou, como deveria, o controle de convencionalidade da Lei de Anistia de 1979. Disso fez nota a Corte IDH:

177. No presente caso, o Tribunal observa que não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrário, a decisão do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de Anistia, sem considerar as obrigações internacionais do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em relação com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigação de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda). Como já salientou esta Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais. As obrigações convencionais dos Estados Parte vinculam todos sus poderes e órgãos, os quais devem garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus efeitos próprios (effet utile) no plano de seu direito interno.[79]

8 Conclusão

O Massacre do Carandiru foi um dos muitos episódios de violência policial que marcaram o País no século XX. Sua categorização como grave violação a direitos humanos internacionalmente consagrados é fora de dúvida. É um triste episódio que deve provocar a reflexão das instituições policiais e dos órgãos de soberania quanto à aderência das forcas de segurança a modernos princípios de policiamento, cuja adoção é imprescindível ao aperfeiçoamento da Policia Militar, uma instituição que tantos serviços presta à sociedade brasileira.

Os casos da ditadura militar Argentina, do período ditatorial de Fujimori no Peru e a malfadada incursão policial no Carandiru no Brasil retratam massacres com o envolvimento de forças de segurança, que foram investigados e processados, com resultado condenatório, mas que acabaram sendo indultados pelos presidentes desses países, Menem, Kuczynski e Bolsonaro, respectivamente. Os precedentes revelam que os deveres estatais de investigar, processar e punir crimes graves não podem ser relegados pelos Estados, diante de seus compromissos constitucionais e convencionais, e que o indulto está sujeito a controle jurisdicional, como se deu na Argentina, em recurso submetido a sua própria Suprema Corte, e no Peru, pelo seu Tribunal Constitucional, por determinação da Corte IDH.

O perdão a Fujimori diferencia-se dos demais, pois se trata de um indulto humanitário, característica que não está presente nos indultos aos integrantes das Juntas Militares da Argentina nem na graça aos autores do Massacre do Carandiru. A concessão da clemência presidencial aos responsáveis por esses crimes é, assim, ainda mais controvertida e muito menos justificável diante dos deveres estatais para com o rule of law, os direitos das vítimas, as obrigações de não repetição e o dever de motivação.

Como alerta Pérez-León-Acevedo, a concessão de anistias e indultos pode ter impactos na justiça transicional, na estabilidade democrática e na proteção a valores fundamentais do Estado Democrático de Direito.[80] A proteção vitimária e a garantia de acesso à justiça para a valia dos direitos humanos substanciais, especialmente o direito à vida, não podem ficar sujeitas a atos de escassa justificativa democrática ou humanitária, sobretudo quando obrigações processuais positivas já foram reconhecidas como descumpridas e especialmente quando as violações são imputáveis a agentes estatais.

Ao julgar e deferir o IDC 2, relativo à execução, em 2009, do vereador e advogado Manoel Mattos, na Paraíba, o Superior Tribunal de Justiça assinalou a existência do risco de responsabilização internacional do Brasil, caso a impunidade daquele homicídio se consolidasse:     

4. O risco de responsabilização internacional pelo descumprimento de obrigações derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como “Pacto de San Jose da Costa Rica”) é bastante considerável, mormente pelo fato de já ter havido pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas cautelares de proteção a pessoas ameaçadas pelo tão propalado grupo de extermínio atuante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou não foram efetivas.[81]

No Massacre do Carandiru, como se viu, também já existe, desde o ano 2000, um pronunciamento categórico da Comissão Interamericana, cujos claros termos evocam a necessidade de efetiva responsabilização dos autores do massacre. Em havendo descumprimento das recomendações da CIDH, o passo seguinte, no percurso natural do sistema interamericano de direitos humanos, será a submissão do caso à Corte IDH, em San José, de que pode resultar mais uma condenação do Brasil, e já são onze. Uma delas diz respeito exatamente a violência praticada por policiais militares do Rio de Janeiro, na Favela Nova Brasília, em 1994.[82]

Apesar de sua posição às vezes vacilante em relação a decisões dos órgãos do sistema interamericano — de que é exemplo sua postura na ADPF 153 – vez por outra o STF tem adotado abordagens mais compreensivas do papel da CIDH e da Corte IDH na afirmação dos direitos humanos em nossa região. É o que se nota principalmente na questão carcerária. Veja-se a posição do Supremo Tribunal quanto à Resolução da Corte IDH, de 28 de novembro de 2018, sobre o Complexo do Curado, em Pernambuco, com consequências imediatas e efetivas sobre a execução de penas aplicadas a certos internos daquele estabelecimento prisional.[83] Mutatis mutandi, amolda-se ao caso do Carandiru o item 1 da Resolução da Corte IDH, de 2018, que, em sede de medida provisória, requereu ao Estado brasileiro a adoção de “todas as medidas necessárias para proteger eficazmente a vida, a saúde e a integridade pessoal de todas as pessoas privadas de liberdade no Complexo de Curado”.[84]  Como as mortes no Carandiru já ocorreram, é de se dar consequência prática ao dever de responsabilização dos agentes públicos envolvidos, obrigação esta, que como já sabemos, integra deveres convencionais do Estado.

Assim, a leitura adequada dos direitos materiais da Constituição e dos tratados internacionais de direitos humanos faz ver que a proteção vitimária, que se inaugura com o direito de acesso à Justiça, o direito à informação e o direito de participação nos procedimentos penais, também é integrada pelos direitos à memoria, à verdade, à reparação e à justiça concreta. No Massacre do Carandiru isso significa assegurar essa tutela não só aos 111 presos assassinados e aos outros tantos lesionados pelo Estado brasileiro em 1992, mas também aos seus familiares.   

O direito à efetiva proteção judicial – nos termos do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal e do art. 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos e com delineamento na farta jurisprudência interamericana – não se esgota com a abertura de uma investigação criminal. As vedações do direito constitucional (aqui e alhures) e do direito internacional a indultos e anistias deixam claro que a obrigação estatal de, em sendo o caso, punir os responsáveis por graves violações de direitos humanos, somente é adimplida com a efetiva punição de tais atrocidades sempre que o devido processo determinar a culpabilidade dos réus, notadamente quando forem agentes do Estado. Em outras palavras, a execução das penas é uma das manifestações do direito de acesso à justiça das vítimas de graves violações de direitos humanos.[85]

Diante de um quadro tão sensível, é essencial que o Supremo Tribunal Federal – se não invalidar o art. 6º do indulto de 2022 pela aplicação de sua própria linha de julgados iniciada em 1994 quanto aos crimes hediondos – realize o imprescindível controle de convencionalidade sobre o referido art. 6º do Decreto 11.302/2022 e promova um saudável diálogo com a Corte IDH e com os tribunais apicais de países da região, que já se defrontaram com a difícil questão jurídica dos indultos em casos de graves violações de direitos humanos.

Como decidiu o Tribunal Constitucional do Peru em 2011:

[…] quanto maior for o peso axiológico do direito fundamental violado pela conduta perdoada e quanto maior o desprezo pelo princípio da dignidade humana a conduta típica tenha revelado, maior deverá ser a carga argumentativa da decisão administrativa que concede o indulto ou a comutação e, também, em função das circunstancias do caso, de maior peso deverá se revestir o direito fundamental cuja proteção se pretende alcançar com a concessão do perdão.[86]

 Diferentemente do que faz parecer o acórdão do STF na ADI 5874/DF – cujas premissas, aliás, são bem diversas das que se verificam no presente caso –, o poder de indultar não é um cheque em branco numa democracia e não se orienta apenas por critérios de conveniência e oportunidade. O próprio texto constitucional brasileiro, que assegura a prevalência dos direitos humanos, afasta essa orientação, de modo que a clementia principis é judicializável, nos termos da Constituição e do direito internacional.

Tendo em conta os compromissos internacionais do País e as posições categóricas da Corte IDH e da CIDH nos casos Fujimori e Carandiru, respectivamente, é crucial que, no controle jurisdicional, sejam respondidas questões sobre o interesse público (ou seria político-partidário?) atendido com o indulto a crimes tão graves; qual o impacto tal perdão terá sobre as vítimas e seus familiares; quais as consequências do indulto quanto às garantias de não repetição, inclusive quanto ao direito à reparação civil; qual o efeito da graça sobre a accountability das forças estatais em matéria de respeito ao rule of law; e em que medida se pode conciliar a extinção precoce da punibilidade dos agentes com as obrigações processuais positivas, de índole convencional, que obrigam o Estado brasileiro. Cui prodest?     

Referências

AMBOS, Kai. Impunidad y derecho penal internacional. 2.ed. Buenos Aires: Editorial Ad Hoc, 1999.

ARAS, Vladimir. Direito probatório e cooperação jurídica internacional. In: SALGADO, Daniel de Resende; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A prova no enfrentamento à criminalidade. 2.ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

ARAS, Vladimir. O julgamento das Juntas Militares argentinas em 1985. Blog do Vlad, 8 de novembro de 2022. Disponível em:  https://wordpress.com/post/vladimiraras.blog/17033. Acesso em: 24 dez. 2022. 

ARGENTINA. Decreto 2741/90. Boletín Oficial, 30 de diciembre de 1990. Disponível em: https://backend.educ.ar/refactor_resource/get-attachment/24355. Acesso em: 24 dez. 2022.

ARGENTINA. Resolución de la Cámara Federal de Apelación en la causa N° 13/8. Disponível em: https://www.legal-tools.org/doc/e0b6ae/pdf/. Acesso em: 25 dez. 2022.

ARGENTINA. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, V. 281. XLV. Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casación, Buenos Aires, 31 de agosto de 2010. Disponível em: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6884341&cache=1667940526363. Acesso em: 25 dez. 2022.

ARGENTINA. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Causa M. 2333. XLII. y otros Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad. Buenos Aires, 13 de julio de 2007. Disponível em: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6305031&cache=1667939607098. Acesso em: 25 dez. 2022.

BBC NEWS BRASIL. Fujimori é condenado a 25 anos de prisão no Peru, Lima 7 de abril de 2009. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2009/04/090407_fujimori_rc. Acesso em: 26 dez. 2022.

BOLSONARO, Eduardo. São Paulo, 23 de dezembro de 2022. Twitter: @BolsonaroSP. Disponível em: https://twitter.com/BolsonaroSP/status/1606310024883671040?s=20&t=A6RVbrsXY6M7F0n4Ju4puw. Acesso em: 23 Dez. 2022.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 4.038/2008. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=600460&filename=PL%204038/2008. Acesso em: 26 dez. 2022.

BRASIL. Procuradoria-Geral da República. Petição Inicial da ADI 7330, proposta em 27 de dezembro de 2022, p. 15. Disponível em: https://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/pgr-questiona-indulto-natalino-que-beneficia-policiais-condenados-pelo-massacre-do-carandiru. Acesso em: 27 dez. 2022.

COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatório n. 34/00 – Caso 11.291 (Carandiru) – Brasil, de 12 de abril de 2000. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/annualrep/99port/Brasil11291.htm. Acesso em: 23 dez. 2022.

COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatório n. 34/00 – Caso 11.291 (Carandiru) – Brasil, de 12 de abril de 2000. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/annualrep/99port/Brasil11291.htm. Acesso em: 23 dez. 2022.

CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Enukidze and Girgvliani v. Georgia, Judgment of 26 April 2011. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-104636%22]}. Acesso em: 23 dez. 2022.

CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Lexa v. Slovakia. Judgment of 23 September 2008. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int. Acesso em: 25 dez. 2022.

CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Makuchyan and Minasyan v. Azerbaijan and Hungary. Judgment of 26 May 2020. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-202524%22]}. Acesso em: 26 dez. 2022. 

CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Marguš v. Croatia. Judgment of 27 May 2014. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22appno%22:[%224455/10%22],%22itemid%22:[%22001-144276%22]}. Acesso em: 26 dez. 2022. 

CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Yeter v. Turkey. Judgment of 13 January 2009. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-90598%22]}. Acesso em: 25 dez. 2022. 

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano e Outros vs. Chile. Sentença de 26 de setembro de 2006. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2016/04/7172fb59c130058bc5a96931e41d04e2.pdf. Acesso em: 23 dez. 2022.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Baena Ricardo y Otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, §§ 73, 74, 79, 82 e 83. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_104_esp.pdf. Acesso em: 25 dez. 2022.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentença de 24 de novembro de 2010. Disponível em:  https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf. Acesso em: 25 dez. 2022.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Rodríguez Vera e Outros (Desaparecidos do Palácio de Justiça) vs. Colômbia. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2016/04/cde065e0ba30cdf822c57894c3b21515.pdf. Acesso em: 25 dez. 2022. 

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 28 de novembro de 2018 Medidas Provisórias a Respeito do Brasil Assunto do Complexo Penitenciário de Curado. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/curado_se_06_por.pdf. Acesso em: 26 dez. 2022.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolución de 30 de Mayo de 2018, Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/barriosaltos_lacantuta_30_05_18.pdf. Acesso em 23 Dez. 2022.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 7 de abril de 2022, Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú, Solicitud de Medidas Provisionales y Supervisión de Cumplimiento de Sentencias. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/barrioscantuta_02.pdf. Acesso em: 23 dez. 2022

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 12.ed. Salvador: JusPodivm, 2023, no prelo.

FISCHER, Douglas; PEREIRA, Frederico Valdez. As obrigações processuais penais positivas: segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019.

INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS. IRCR explainer: What does international law say about pardons for war crimes? Disponível em: https://www.icrc.org/en/document/icrc-explainer-what-does-international-law-say-about-pardons-war-crimes. Acesso em: 26 dez. 2022.

NAÇÕES UNIDAS. Principles of international co-operation in the detection, arrest, extradition and punishment of persons guilty of war crimes and crimes against humanity, General Assembly resolution 3074 (XXVIII) of 3 December 1973. Disponível em: https://www.un.org/en/genocideprevention/documents/atrocity-crimes/Doc.28_Principles%20of%20international%20cooperation%20in%20detection.pdf. Acesso em: 26 dez. 2022.

PÉREZ-LEÓN-ACEVEDO, Juan-Pablo. The European Court of Human Rights (ECtHR) vis-à-vis amnesties and pardons: factors concerning or affecting the degree of ECtHR’s deference to states. In: The International Journal of Human Rights, July 2022, vol. 26, no. 6, 1107–1137. Disponível em: . https://doi.org/10.1080/13642987.2022.2027761. Acesso em: 26 dez. 2022.

 PERU, Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional del 11 de noviembre de 2011. Expediente N.° 0012-2010-PI/TC. Disponível em: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00012-2010-AI.html. Acesso em: 26 dez. 2022.

PINTO, Mattia. Awakening the Leviathan through Human Rights Law: how human rights bodies trigger the application of criminal law. Utrecht Journal of International and European Law, 34, no. 2 (2018), pp. 161-184. Disponível em: https://utrechtjournal.org/articles/10.5334/ujiel.462/. Acesso em: 26 dez. 2022.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quinta Turma mantém decisão que restabeleceu condenações do júri por massacre do Carandiru. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/12082021-Quinta-Turma-mantem-decisao-que-restabeleceu-condenacoes-do-juri-por-massacre-do-Carandiru.aspx. Acesso em: 24 dez. 2022. 

UNITED NATIONS COMMITTEE AGAINST TORTURE. Kepa Urra Guridi v. Spain. Meeting on 17 May 2005. Disponível em: http://www.worldcourts.com/cat/eng/decisions/2005.05.17_Kepa_Urra_Guridi_v_Spain.htm. Acesso em: 26 dez. 2022.

UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COMMITTEE. Concluding observations of the Human Rights Committee: Algeria, Ninety-first session, Geneva, 15 October to 2 November 2007. Disponível em: https://digitallibrary.un.org/record/614994. Acesso em: 26 dez. 2022.

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[1] STF, HC 81565, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. em 19/02/2002. 

[2] Vide a EXT 615, rel. Paulo Brossard, j. em 19/10/1994. O ex-ditador Luis García Meza foi extraditado para a Bolívia em março de 1995.

[3] STF, HC 72.391 QO / DF, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. em 08/03/1995.

[4] STF, EXT 1435/DF, 2ª Turma, rel. min. Celso de Mello, j. em 29/11/2016.

[5] Vide o caso Makuchyan and Minasyan v. Azerbaijan and Hungary, julgado pelo TEDH em 2020, que abordo adiante. 

[6] ARAS, Vladimir. Direito probatório e cooperação jurídica internacional. In: SALGADO, Daniel de Resende; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. A prova no enfrentamento à criminalidade. 2.ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 349.

[7] Em sentido contrário, o art. 11.3 do Acordo entre o Brasil e a Bélgica, de 2009, promulgado pelo Decreto 9.239/2017, segundo o qual, “a execução da condenação será regida pela legislação do Estado de execução e esse Estado tem competência exclusiva para tomar quaisquer decisões apropriadas.”

[8] Vide também o art. 9º, §2º e 4º, do Acordo entre a República Federativa do Brasil e a República da Polônia sobre Transferência de Pessoas Condenadas, firmado em Brasília, em 26 de novembro de 2012 (Decreto 9.749/2019).  

[9] BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 4.038/2008. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=600460&filename=PL%204038/2008. Acesso em: 26 dez. 2022.

[10] NAÇÕES UNIDAS. Principles of international co-operation in the detection, arrest, extradition and punishment of persons guilty of war crimes and crimes against humanity, General Assembly resolution 3074 (XXVIII) of 3 December 1973. Disponível em: https://www.un.org/en/genocideprevention/documents/atrocity-crimes/Doc.28_Principles%20of%20international%20cooperation%20in%20detection.pdf. Acesso em: 26 dez. 2022.

[11] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolución de 30 de Mayo de 2018, Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar. Disponível em:

 https://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/barriosaltos_lacantuta_30_05_18.pdf. Acesso em 23 Dez. 2022. Vide os §§42-43.

[12] UNITED NATIONS. Concluding observations of the Human Rights Committee: Algeria, Ninety-first session, Geneva, 15 October to 2 November 2007. Disponível em: https://digitallibrary.un.org/record/614994. Acesso em: 26 dez. 2022.

[13] UNITED NATIONS COMMITTEE AGAINST TORTURE. Kepa Urra Guridi v. Spain. Meeting on 17 May 2005. Disponível em: http://www.worldcourts.com/cat/eng/decisions/2005.05.17_Kepa_Urra_Guridi_v_Spain.htm. Acesso em: 26 dez. 2022.

[14] UNITED NATIONS COMMITTEE AGAINST TORTURE. Kepa Urra Guridi v. Spain. Meeting on 17 May 2005. Disponível em: http://www.worldcourts.com/cat/eng/decisions/2005.05.17_Kepa_Urra_Guridi_v_Spain.htm. Acesso em: 26 dez. 2022.

[15] INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS. IRCR explainer: What does international law say about pardons for war crimes? Disponível em: https://www.icrc.org/en/document/icrc-explainer-what-does-international-law-say-about-pardons-war-crimes. Acesso em: 26 dez. 2022.

[16] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Quinta Turma mantém decisão que restabeleceu condenações do júri por massacre do Carandiru. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/12082021-Quinta-Turma-mantem-decisao-que-restabeleceu-condenacoes-do-juri-por-massacre-do-Carandiru.aspx. Acesso em: 24 dez. 2022. Vide o RESP 1.895.572/SP, relatado pelo ministro Joel Ilan Paciornik.

[17] STF, ARE 1.158.494/SP e ARE 1.196.593/SP, rel. min. Roberto Barroso, d. em 01/08/2022.

[18] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 12.ed. Salvador: JusPodivm, 2023, no prelo.

[19] BOLSONARO, Eduardo. São Paulo, 23 de dezembro de 2022. Twitter: @BolsonaroSP. Disponível em: https://twitter.com/BolsonaroSP/status/1606310024883671040?s=20&t=A6RVbrsXY6M7F0n4Ju4puw. Acesso em: 23 Dez. 2022.

[20] Constituição: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei.

[21] STF, HC 71.262/SP, rel. min. Marco Aurélio, red. min. Francisco Rezek, j. em 15/06/1994.

[22] STF, HC 74.429/SP, rel. min. Sidney Sanches, Primeira Turma, j. em 26/11/1996.

[23] STF, HC 94.679/SP, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. em 18/11/2008.

[24] A posição que prevaleceu no STF em 1994 foi levada à Corte em parecer do MPF, pelo então procurador Cláudio Lemos Fonteles.

[25] BRASIL. Procuradoria-Geral da República. Petição Inicial da ADI 7330, proposta em 27 de dezembro de 2022, p. 15. Disponível em: https://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/pgr-questiona-indulto-natalino-que-beneficia-policiais-condenados-pelo-massacre-do-carandiru. Acesso em: 27 dez. 2022.

[26] FISCHER, Douglas; PEREIRA, Frederico Valdez. As obrigações processuais penais positivas: segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019, p. 193.

[27] Segundo o art. 26 da Convenção de Viena de 1969 (Decreto 7.030/2009), “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé”.

[28] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolución de 30 de Mayo de 2018, Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar. Disponível em:

 https://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/barriosaltos_lacantuta_30_05_18.pdf. Acesso em 23 Dez. 2022. Vide o §45.

[29]  Resolución de 30 de Mayo de 2018, da Corte IDH, §49.

[30] CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Marguš v. Croatia. Judgment of 27 May 2014. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22appno%22:[%224455/10%22],%22itemid%22:[%22001-144276%22]}. Acesso em: 26 dez. 2022. Vide o §126.

[31] BBC NEWS BRASIL. Fujimori é condenado a 25 anos de prisão no Peru, Lima 7 de abril de 2009. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2009/04/090407_fujimori_rc. Acesso em: 26 dez. 2022.

[32] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 7 de abril de 2022, Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú, Solicitud de Medidas Provisionales y Supervisión de Cumplimiento de Sentencias. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/barrioscantuta_02.pdf. Acesso em: 23 dez. 2022

[33] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolución de 30 de Mayo de 2018, Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar. Disponível em:

 https://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/barriosaltos_lacantuta_30_05_18.pdf. Acesso em 23 Dez. 2022.

[34] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Rodríguez Vera e Outros (Desaparecidos do Palácio de Justiça) vs. Colômbia. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2016/04/cde065e0ba30cdf822c57894c3b21515.pdf. Acesso em: 25 dez. 2022. Vide o §460.

[35] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Baena Ricardo y Otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003, §§ 73, 74, 79, 82 e 83. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_104_esp.pdf. Acesso em: 25 dez. 2022.

[36] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolución de 30 de Mayo de 2018, Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar. Disponível em:

 https://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/barriosaltos_lacantuta_30_05_18.pdf. Acesso em 23 Dez. 2022.

[37] PÉREZ-LEÓN-ACEVEDO, Juan-Pablo. The European Court of Human Rights (ECtHR) vis-à-vis amnesties and pardons: factors concerning or affecting the degree of ECtHR’s deference to states. In: The International Journal of Human Rights, July 2022, vol. 26, no. 6, 1107–1137. Disponível em: . https://doi.org/10.1080/13642987.2022.2027761. Acesso em: 26 dez. 2022.

[38] PÉREZ-LEÓN-ACEVEDO, Juan-Pablo. The European Court of Human Rights (ECtHR) vis-à-vis amnesties and pardons: factors concerning or affecting the degree of ECtHR’s deference to states. In: The International Journal of Human Rights, July 2022, vol. 26, no. 6, 1107–1137. Disponível em: . https://doi.org/10.1080/13642987.2022.2027761. Acesso em: 26 dez. 2022.

[39] CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Enukidze and Girgvliani v. Georgia, Judgment of 26 April 2011. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-104636%22]}. Acesso em: 23 dez. 2022.

[40] Refere-se ao art. 3º da Convenção Europeia, que proíbe a tortura.

[41] CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Yeter v. Turkey. Judgment of 13 January 2009. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-90598%22]}. Acesso em: 25 dez. 2022. Vide o §70.

[42] CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Makuchyan and Minasyan v. Azerbaijan and Hungary. Judgment of 26 May 2020. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-202524%22]}. Acesso em: 26 dez. 2022. Vide os §§115 a 117 da sentença.

[43] Como vimos, no caso do Massacre do Carandiru, pelo menos uma autoridade estatal brasileira adotou o mesmo procedimento, logo após a concessão de indulto aos policiais militares condenados.

[44] Case of Makuchyan and Minasyan v. Azerbaijan and Hungary, §213-215.

[45] Case of Makuchyan and Minasyan v. Azerbaijan and Hungary, §156.

[46] Case of Makuchyan and Minasyan v. Azerbaijan and Hungary, §157.

[47] É notável que tais elementos também estejam presentes no caso do Massacre do Carandiru. Não houve pedido dos agraciados e não foi divulgada nenhuma motivação específica para o indulto a esses graves crimes. Tampouco se justificou o indulto com base em razões humanitárias.

[48] PÉREZ-LEÓN-ACEVEDO, Juan-Pablo. The European Court of Human Rights (ECtHR) vis-à-vis amnesties and pardons: factors concerning or affecting the degree of ECtHR’s deference to states. In: The International Journal of Human Rights, July 2022, vol. 26, no. 6, 1107–1137. Disponível em:  https://doi.org/10.1080/13642987.2022.2027761. Acesso em: 26 dez. 2022.

[49] PÉREZ-LEÓN-ACEVEDO, Juan-Pablo. Op. cit.

[50] PINTO, Mattia. Awakening the Leviathan through Human Rights Law: how human rights bodies trigger the application of criminal law. Utrecht Journal of International and European Law, 34, no. 2 (2018), pp. 161-184. Disponível em: https://utrechtjournal.org/articles/10.5334/ujiel.462/. Acesso em: 26 dez. 2022.

[51] Caso Abdulsamet Yaman vs. Turquia (2004) e caso Yeşil e Sevim vs. Turquia (2008).

[52] Caso Ould Dah vs. França (2009), relativo a uma lei de anistia da Mauritânia, que foi desconsiderada pela França num caso de tortura.

[53] PINTO, Mattia. Awakening the Leviathan through Human Rights Law: how human rights bodies trigger the application of criminal law. Utrecht Journal of International and European Law, 34, no. 2 (2018), pp. 161-184. Disponível em: https://utrechtjournal.org/articles/10.5334/ujiel.462/. Acesso em: 26 dez. 2022.

[54] CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Lexa v. Slovakia. Judgment of 23 September 2008. Disponível em: https://hudoc.echr.coe.int. Acesso em: 25 dez. 2022.

[55] ARGENTINA. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Causa M. 2333. XLII. y otros Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad. Buenos Aires, 13 de julio de 2007. Disponível em: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6305031&cache=1667939607098. Acesso em: 25 dez. 2022.

[56] Os parágrafos deste tópico foram extraídos deste texto: ARAS, Vladimir. O julgamento das Juntas Militares argentinas em 1985. Blog do Vlad, 8 de novembro de 2022. Disponível em:  https://wordpress.com/post/vladimiraras.blog/17033. Acesso em: 24 dez. 2022. 

[57] ARGENTINA. Decreto 2741/90. Boletín Oficial, 30 de diciembre de 1990. Disponível em: https://backend.educ.ar/refactor_resource/get-attachment/24355. Acesso em: 24 dez. 2022.

[58] ARGENTINA. Resolución de la Cámara Federal de Apelación en la causa N° 13/8. Disponível em: https://www.legal-tools.org/doc/e0b6ae/pdf/. Acesso em: 25 dez. 2022.

[59] ARGENTINA. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, V. 281. XLV. Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casación, Buenos Aires, 31 de agosto de 2010. Disponível em: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6884341&cache=1667940526363. Acesso em: 25 dez. 2022.

[60] ARGENTINA. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, V. 281. XLV. Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casación, Buenos Aires, 31 de agosto de 2010. Disponível em: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6884341&cache=1667940526363. Acesso em: 25 dez. 2022.

[61] ARGENTINA. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Causa M. 2333. XLII. y otros Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad. Buenos Aires, 13 de julio de 2007. Disponível em: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6305031&cache=1667939607098. Acesso em: 25 dez. 2022.

[62] ARGENTINA. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Causa M. 2333. XLII. y otros Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad. Buenos Aires, 13 de julio de 2007. Disponível em: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?idDocumento=6305031&cache=1667939607098. Acesso em: 25 dez. 2022.

[63] COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatório n. 34/00 – Caso 11.291 (Carandiru) – Brasil, de 12 de abril de 2000. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/annualrep/99port/Brasil11291.htm. Acesso em: 23 dez. 2022.

[64] COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatório n. 34/00 – Caso 11.291 (Carandiru) – Brasil, de 12 de abril de 2000. Disponível em: https://www.cidh.oas.org/annualrep/99port/Brasil11291.htm. Acesso em: 23 dez. 2022.

[65] Relatório n. 34/00 da CIDH, §103.

[66] Relatório n. 34/00 da CIDH.

[67] Relatório n. 34/00 da CIDH, §4º das conclusões

[68] FISCHER, Douglas; PEREIRA, Frederico Valdez. As obrigações processuais penais positivas: segundo as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019, p. 192.

[69] STF, Pleno, ADI 5874/DF, rel. min. Alexandre de Moraes, j. em 09/05/2019.

[70]  Resolución de 30 de Mayo de 2018, da Corte IDH, §57.

[71]  Resolución de 30 de Mayo de 2018, da Corte IDH, §57.

[72] STF, Pleno, ADPF 153, rel. min. Eros Grau, j. em 29/04/2010.

[73] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano e Outros vs. Chile. Sentença de 26 de setembro de 2006. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2016/04/7172fb59c130058bc5a96931e41d04e2.pdf. Acesso em: 23 dez. 2022.

[74] STF, Pleno, ADPF 153, rel. min. Eros Grau, j. em 29/04/2010.

[75]  A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.

[76] STF, HC 94.679/SP, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. em 18/11/2008.

[77] § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

[78] AMBOS, Kai. Impunidad y derecho penal internacional. 2.ed. Buenos Aires: Editorial Ad Hoc, 1999, pp. 141-142.

[79] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentença de 24 de novembro de 2010. Disponível em:  https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf. Acesso em: 25 dez. 2022.

[80] PÉREZ-LEÓN-ACEVEDO, Juan-Pablo. The European Court of Human Rights (ECtHR) vis-à-visamnesties and pardons: factors concerning or affecting thedegree of ECtHR’s deference to states. In: The International Journal of Human Rights, July 2022, vol. 26, no. 6, 1107–1137. Disponível em: . https://doi.org/10.1080/13642987.2022.2027761. Acesso em: 26 dez. 2022.

[81] IDC n. 2/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/10/2010.

[82] Vide o caso Favela Nova Brasília vs. Brasil, julgado pela Corte IDH em 2017.

[83] Vide no STF o HC 208.337/PE, rel. min. Edson Fachin, d. em 30/06/2022.

[84] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolução da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 28 de novembro de 2018 Medidas Provisórias a Respeito do Brasil Assunto do Complexo Penitenciário de Curado. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/curado_se_06_por.pdf. Acesso em: 26 dez. 2022.

[85] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resolución de 30 de Mayo de 2018, Caso Barrios Altos y Caso La Cantuta vs. Perú, Supervisión de cumplimiento de sentencia, obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar. Disponível em:

 https://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/barriosaltos_lacantuta_30_05_18.pdf. Acesso em 23 Dez. 2022. Vide os §§30 e 47.

[86] PERU, Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional del 11 de noviembre de 2011. Expediente N.° 0012-2010-PI/TC. Disponível em: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00012-2010-AI.html. Acesso em: 26 dez. 2022.