Denomina-se autolavagem a realização de lavagem de dinheiro pelo mesmo agente que praticou o crime antecedente. Assim sendo, indaga-se: o agente que praticou o crime antecedente pode também ser responsabilizado pela lavagem de dinheiro?
De forma precípua, ressalte-se que, diferentemente de outros países, a legislação brasileira nada fala expressamente sobre a questão. Desse modo, a lei penal pátria tanto não veda expressamente quanto não permite expressamente a punição da autolavagem. Ao contrário, a lei penal espanhola, por exemplo, prevê, de forma expressa, a criminalização da autolavagem.
A questão é controversa. Revelando a controvérsia da questão, o GAFI, em suas recomendações sobre o combate à Lavagem de Dinheiro, na nota interpretativa para Recomendação 3, ao passo que incentiva os países a aplicar a lavagem de dinheiro ao maior número de crimes antecedentes, compreende que os “países poderão definir que o crime de lavagem de dinheiro não se aplica a pessoas que cometeram o crime antecedente, se esse for um dos princípios fundamentais de suas leis domésticas”. Do mesmo modo, a Convenção de Varsóvia de 2005 (Convenção do Conselho da Europa sobre Branqueamento, Detecção, Apreensão e Confisco dos Produtos do Crime e sobre o Financiamento do Terrorismo) também prevê a hipótese de os países não criminalizarem a autolavagem.
Destarte, as próprias manifestações do GAFI e da Convenção de Varsóvia já revelam que a questão da criminalização da autolavagem é controversa. No caso brasileiro, doutrina e jurisprudência, em sua maioria, admitem a possibilidade da criminalização da autolavagem, esse por exemplo é o entendimento de Callegari e Linhares [1]; Bottini e Badaró[2]; do Superior Tribunal de Justiça[3], bem como do Supremo Tribunal Federal[4].
A controvérsia sobre a possibilidade ou não da criminalização da autolavagem gira em torno de duas questões principais, quais sejam: a) incidência ou não do instituto da consunção entre o delito principal e acessório (lavagem); b) ausência de culpabilidade do agente por inexigibilidade de conduta diversa.
O presente artigo, se restringirá a examinar a controvérsia à luz do instituto da consunção. Com relação à ocorrência de consunção entre o crime antecedente e a lavagem de dinheiro, registre-se que, além de a consunção ser um dos temas mais controversos das ciências criminais[5], não existe, em nossa legislação, normas que a regulamentem. No centro da discussão sobre a consunção está a vedação à dupla incriminação (ne bis in idem). Nessa esteira de intelecção, para verificar a ocorrência de consunção, cumpre examinar se o conteúdo do injusto e da culpabilidade de um fato criminoso já está abarcado por uma norma evitando sua dupla verificação jurídica. De outro modo: cumpre verificar se o conteúdo de um delito abrange outro crime, expressando exaustivamente seu desvalor[6]. Em suma, uma das hipóteses de ocorrência de dupla incriminação opera-se quando o mesmo suporte fático e a pena de um crime abranger o de outro[7].
Nesse sentido, Aníbal Bruno[8] aduz que ocorre consunção quando “o fato previsto em uma norma figura como elemento constitutivo do tipo delituoso, definido em outra conduta inicial, meio para realizá-lo ou parte do todo que ele representa”.
Por outro lado, a doutrina confecciona algumas fórmulas que auxiliam na verificação da consunção. Entre elas, duas são majoritariamente festejadas e acolhidas em diversos julgados de tribunais, quais sejam: (i) o crime fim absorve o crime meio[9]; (ii) o crime que é meio necessário ou normal, fase de preparação, execução ou exaurimento do crime principal, fica por ele absorvido.
Clássicos exemplos de incidência do instituto da consunção aceitos pelos tribunais brasileiros, com algumas nuances, são os casos entre: a) homicídio e porte ilegal de arma de fogo; b) falsidade e sonegação fiscal; c) falsidade e estelionato (enunciado 17 da súmula do Superior Tribunal de Justiça).
Verificados os contornos que a doutrina e a jurisprudência fixam, com relação ao instituto da consunção, retorna-se a controvérsia relativa à autolavagem e à possibilidade de incriminação do mesmo agente, tanto pelo crime antecedente quanto também pela lavagem de dinheiro.
Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça[10] admite a incriminação da autolavagem nas hipóteses em que sejam demonstrados condutas diversas e autônomas dos atos que integram o crime antecedente. Ao examinar a Ação Penal nº 856, um dos principais julgados sobre a controvérsia, constata-se a amplitude das hipóteses em que se autoriza a incriminação da autolavagem. Assim, por exemplo, o voto condutor enfatiza que o delito de lavagem de dinheiro “corresponde a uma conduta criminosa adicional, que se caracteriza mediante nova ação dolosa, distinta daquele que é própria do exaurimento de crime do qual provém o capital sujo”, razão pela qual “de fato, haverá crime de lavagem de dinheiro nas hipóteses em que as condutas subsequentes ao crime antecedente sejam praticadas com o objetivo de dar aparência de licitude ao proveito do delito, não havendo de se cogitar de consunção, nessa hipótese, em razão de nova lesão a bem jurídico autônomo.”
Ora, se, em todo crime de lavagem de dinheiro, o agente atua para dar aparência de licitude ao proveito do delito antecedente, logo, em uma vasta gama de hipóteses seria possível o reconhecimento da autolavagem.
Ao examinar-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, duas perguntas emergem: (i) o conteúdo do crime antecedente já não reprovaria parte daquilo que o crime de lavagem reprova? (ii) a identidade de bem jurídico é fundamental para o reconhecimento da consunção?
Primeiramente, cumpre destacar que é insofismável que a lavagem de dinheiro é por essência um crime acessório e parasitário em relação a outro delito tido por principal ou provedor. A existência do crime de lavagem de dinheiro depende necessariamente da ocorrência de um delito prévio. Em suma, por mais que se busque conceder, cada vez mais, uma maior autonomia ao crime de lavagem de dinheiro, ele necessariamente dependerá da existência de um outro crime antecedente (no plano lógico).
Especificamente no caso brasileiro, o tipo de lavagem de dinheiro incrimina a conduta daquele que dissimula ativos sujos, ou seja, uma parte do delito de lavagem de dinheiro refere-se (e reprova) ao dado fático “ativo sujo”. Ocorre que o crime antecedente já reprova a conduta do agente, também utilizando como substrato fático a existência de ativos sujos (provenientes de conduta desviada).
Pelo exposto, constata-se que parte do substrato fático que compõe a lavagem de dinheiro (ativo sujo) já foi reprovada pelo crime antecedente, ou seja, parte da lavagem já está contida no crime antecedente.
Verifica-se, assim, que parte do conteúdo do injusto e da culpabilidade da lavagem de dinheiro (ativo sujo) também é objeto do conteúdo do injusto e da culpabilidade do crime antecedente (tráfico de drogas, corrupção etc.).
Nessa esteira de intelecção, naqueles casos em que o crime antecedente já exerce um juízo de desvalor ou de reprovação sobre o ativo de natureza maculada, configuraria dupla incriminação (bis in idem) também utilizar esse mesmo suporte fático (existência de ativo sujo) para incriminar a conduta daquele que o dissimula. O conteúdo do injusto e da culpabilidade lavagem de dinheiro já está abarcado pelo crime antecedente. Em síntese, parte do desvalor e da reprovação do crime de lavagem de dinheiro (bens, direito e valores provenientes direta ou indiretamente de infração penal) já foi objeto de reprovação pelo delito antecedente.
Ademais, por mais que não seja uma fase necessária, a lavagem acaba sendo, frequentemente, um desdobramento comum (não seria incomum) do crime antecedente, tal qual acontece, por exemplo, na relação entre porte ilegal de arma de fogo e homicídio.
Todavia, como exposto alhures, essa posição encontra críticas. Insigne doutrina[11], sustenta que seria possível a incriminação da autolavagem, sem ocorrência de bis in idem, uma vez que o bem jurídico tutelado pelas normas são em regra diferentes.
Ocorre que, para configuração de bis in idem, não é imprescindível que os crimes tutelem o mesmo bem jurídico. O ponto nevrálgico é perscrutar se o conteúdo do injusto e da culpabilidade de um dos crimes já reprova a mesma base fática ou se está contido em outro. Desse modo, existem situações em que, ainda que os bens jurídicos tutelados pelos crimes sejam os mesmos, não haverá ocorrência de bis in idem, como, por exemplo, entre os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em que ambos tutelam a saúde pública; ou, ainda, entre porte ilegal de arma de fogo e disparo de arma de fogo praticados com desígnios autônomos. Por outro lado, há casos em que, mesmo que os bens jurídicos protegidos pelos delitos sejam diferentes, operar-se-á o bis in idem, como, por exemplo, nos casos entre estelionato e falsidade, pois a falsidade é praticada com o intuito de enganar alguém, e o estelionato já reprova a conduta ardilosa.
O próprio Superior Tribunal de Justiça possui julgados e, inclusive, enunciado de súmula, autorizando a aplicação da consunção em casos em que os crimes praticados tutelam bens jurídicos diversos.
Destaque-se que, quanto à necessidade da identidade de bens jurídicos como requisito para incidência da consunção, levantam-se algumas críticas. A primeira delas é no sentido de que a definição do bem jurídico tutelado pelo tipo, por vezes, é objeto de acirrada divergência, sendo fluida e de difícil precisão. Ademais, por mais que o delito possua um bem jurídico tutelado de forma primordial, no mais das vezes, diversos bens e interesses circundam e integram lateralmente seu âmbito de proteção. Por fim, indague-se: quais seriam os fundamentos lógicos e racionais dessa imprescindibilidade?
Contudo, questão relevante que merece ser examinada ocorre quando a conduta extravasa a relação entre os crimes, ou seja, quando a conduta de um dos delitos vai para além da relação entre os crimes, tendo sido praticada com desígnio autônomo ou não exaurindo a sua potencialidade lesiva.
Ilustre-se a questão com a dinâmica entre os crimes de falsidade e de estelionato. Como é cediço, o crime de estelionato já reprova a conduta daquele que se vale de algum meio para enganar outrem (por exemplo a falsidade). Situação diferente ocorre quando o agente utiliza a falsificação para a realização de diversos crimes para além daquele estelionato. Obviamente, a reprovação do crime de estelionato não abarca os demais fatos criminosos a ele não vinculados, sendo, portanto, possível a dupla imputação.
O mesmo raciocínio se opera, por exemplo, nas hipóteses entre homicídio e porte ilegal de arma de fogo. O crime de homicídio já reprova a conduta daquele que se vale de algum meio para matar outrem (por exemplo, arma de fogo). Situação diferente ocorre quando o agente pratica o crime de porte ilegal de maneira genérica (tem o costume de andar armado), e aleatoriamente utiliza essa condição na prática de um eventual homicídio (altercação no trânsito). A reprovação prevista no crime de homicídio não abarca o fato criminoso a ele não vinculado (agente andar armado genericamente com outros fins).
Assim, entendemos que seria possível a incriminação da autolavagem nas hipóteses em que a lavagem de dinheiro é praticada de forma autônoma[12], e sofisticada, desvinculada do crime antecedente, abrangendo várias condutas desviadas precedentes (engrenagem da lavagem de dinheiro é utilizada autonomamente para reciclar ativos decorrentes de uma plêiade de crimes), ou seja, a estrutura de lavagem de dinheiro não está vinculada àquele fato criminoso, mas serve a diversos fatos criminosos.
REFERÊNCIAS
BINDING, Karl. Handbuch des Strafrechts, Band I. Neudruckder Ausgabe Leipzig 1885. Aalen: Scientia, 1991.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal, t. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raul Marques. Lavagem de Dinheiro (com jurisprudência do STF e do STJ). 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2023.
CORREIA, Eduardo Henriques da Silva. A teoria do concurso em direito criminal. Coimbra: Almedina, 1996.
GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral: volume 2. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal, parte general. 5. ed. Granada: Comares, 2002.
[1] CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raul Marques. Lavagem de Dinheiro (com jurisprudência do STF e do STJ). 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2023. P. 137: “Entendemos que é possível a autolavagem porque a lavagem de dinheiro não é um desdobramento necessário ou comum da infração antecedente.”
[2] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 75: “Por isso, o crime é comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, até mesmo pelo agente ou partícipe da infração anterior.”
[3] STJ, AP 856: 12. Embora a tipificação da lavagem de dinheiro dependa da existência de um crime antecedente, é possível a autolavagem – isto é, a imputação simultânea, ao mesmo réu, do delito antecedente e do crime de lavagem –, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização do primeiro crime, circunstância na qual não ocorrerá o fenômeno da consunção.
[4] STF, HC 165036: 2. O sistema jurídico brasileiro não exclui os autores do delito antecedente do âmbito de incidência das normas penais definidoras do crime de lavagem de bens, direitos ou valores, admitindo, por consequência, a punição da chamada autolavagem. É possível, portanto, em tese, que um mesmo acusado responda, concomitantemente, pela prática dos delitos antecedente e de lavagem, inexistindo bis in idem decorrente de tal proceder. 3. Nada obstante, a incriminação da autolavagem pressupõe a prática de atos de ocultação, dissimulação ou integração autônomos ao delito antecedente, ainda que se verifique, eventualmente, consumações simultâneas.
[5] CORREIA, Eduardo Henriques da Silva. A teoria do concurso em direito criminal. Coimbra: Almedina, 1996. P. 13.
[6] JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal, parte general. 5. ed. Granada: Comares, 2002. P. 788.
[7] BINDING, Karl. Handbuch des Strafrechts, Band I. Neudruckder Ausgabe Leipzig 1885. Aalen: Scientia, 1991.P. 363-364.
[8] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, t. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1984. P. 276.
[9] GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito penal: parte geral: volume 2. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 57-58.
[10] 2. Consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça, “Embora a tipificação da lavagem de dinheiro dependa da existência de um crime antecedente, é possível a autolavagem – isto é, a imputação simultânea, ao mesmo réu, do delito antecedente e do crime de lavagem -, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização do primeiro crime, circunstância na qual não ocorrerá o fenômeno da consunção.” (APn n. 856/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 18/10/2017, DJe de 6/2/2018.). (RHC n. 158.293/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.)
[11] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 73-74.
[12] Por mais que a lavagem de dinheiro seja necessariamente um crime acessório, em algumas situações a estrutura e engrenagem de lavagem poderá preexistir ao crime antecedente. Assim, quando o deito antecedente ocorrer (futuro) e gerar ativos maculados, esses serão encaminhados para o processo de reciclagem.
