A desconsideração da personalidade tem como parâmetro geral o art. 50 do Código Civil, dispositivo que foi mais esmiuçado com o advento da Lei n. 13.874/2019 (denominada de Lei da Liberdade Econômica). Há previsão do instituto em outras legislações (CDC, art. 28; Lei n. 9.605/1998, art. 4º; Lei n. 12.529/2011, art. 34 etc, mas esse não é o alvo dessa postagem).
Segundo o art. 50 do CC, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
O desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza (art. 50, § 1º)
A confusão patrimonial, por sua vez, consiste na ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial (art. 50, § 2º).
Existe um debate nos tribunais que consiste em delimitar o alcance dessa desconsideração. Ela alcança todos os sócios (minoritários ou não) ou somente os que detém poder de direção?
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “para os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, não há fazer distinção entre os sócios da sociedade limitada. Sejam eles gerentes, administradores ou quotistas minoritários, todos serão alcançados pela referida desconsideração (REsp n. 1.250.582/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 31/5/2016; AgInt no REsp 1757106/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 02/09/2019, DJe 13/09/2019; AgInt no REsp 1757106/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 02/09/2019, DJe 13/09/2019).
De acordo com o Superior, no processo de desconsideração não se realiza a ponderação de quem ocasionou o dano, sendo irrelevante determinar se a conduta foi praticada por meio dos atos dos gerentes e administradores ou de outro sócio específico. Todos responderão pelo ato danoso. Nessa linha, não pode o sócio minoritário, para se eximir dessa responsabilidade, alegar desconhecimento dos fatos abusivos praticados pela empresa. Mesmo tendo pequena parcela de quotas, é dever de cada sócio gerir as atividades e os negócios realizados pela sociedade.
O Tribunal de Contas da União, porém, faz uma pequena distinção quando analisa o tema; não adotando uma posição tão ampla quanto a tomada pelo STJ.
No julgamento do AC 2252/2018, em 26/09/2018, o Plenário do Tribunal de Contas da União entendeu que a desconsideração da personalidade jurídica deve incidir sobre os administradores e sócios que tenham algum poder de decisão na empresa, podendo, porém, alcançar também os sócios minoritários quando ficar demonstrado que estes se valeram de forma abusiva da sociedade empresária para tomar parte nas práticas irregulares, como fraude em licitações e desvio de recursos públicos.
Também no AC 1846/2020, em 15/07/2020, o TCU assentou que a desconsideração da personalidade jurídica deve recair sobre os administradores e sócios que tenham algum poder de decisão na sociedade, não alcançando, em regra, os sócios cotistas, exceto nas situações em que fica patente que estes também se valeram de forma abusiva da sociedade empresária para tomar parte nas práticas irregulares.
Assim, enquanto que para o STJ todos são alcançados pela desconsideração (“gerentes”, administradores ou quotistas minoritários), pois não se deve realizar a ponderação de quem ocasionou o dano; para o TCU os minoritários são alcançados de forma excepcional (somente quando ficar patente que se valeram de forma abusiva da sociedade empresária).
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