A Lei nº 13.441/17 insere no Estatuto da Criança e do Adolescente os artigos 190-A, B, C, D e E, para dispor a respeito da infiltração virtual de agentes policiais com a finalidade de investigar delitos relativos à dignidade sexual de crianças e adolescentes, cujos atos de execução, ou mesmo preparatórios, sejam cometidos pela internet.
Vejamos cada um dos artigos, separadamente.
Art. 190-A. A infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), obedecerá às seguintes regras:
Na lição de Denílson FeitozaDireito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009, p. 820, “infiltração é a introdução de agente público, dissimuladamente quanto à finalidade investigativa (provas e informações) e/ou operacional (“dado negado” ou de difícil acesso) em quadrilha, bando, organização criminosa ou associação criminosa ou, ainda, em determinadas hipóteses (como crimes de drogas), no âmbito social, profissional ou criminoso do suposto autor de crime, a fim de obter provas que possibilitem, eficazmente, prevenir, detectar, reprimir ou, enfim, combater a atividade criminosa deles”. Vale observar que a figura do agente infiltrado não foi inaugurada, em nosso ordenamento, pela lei em exame, pois o mesmo meio de investigação é estabelecido no art. 53, inc. I, da Lei nº 11.343/06Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; (Lei de Drogas) e, principalmente, no art. 10 da Lei nº 12.850/13Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites..
Os crimes cuja investigação enseja a infiltração virtual são aqueles relativos à pornografia envolvendo crianças e adolescentes, abrangendo-se todas as formas tipificadas na Lei nº 8.069/90, ou seja, a produção e a distribuição do material, a aquisição e o armazenamento, a simulação da participação em cenas de sexo explícito e o aliciamento para praticar ato libidinoso com criança. Além disso, permite-se a infiltração virtual para investigar os crimes de invasão de dispositivo informático, estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente e favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
Segundo o caput do art. 190-A, a infiltração se dá por agentes de polícia. Como “agentes de polícia” devem ser entendidos os membros das corporações elencadas no art. 144 da Constituição Federal, a saber: Polícia Federal propriamente dita, rodoviária e ferroviária; e Polícia Estadual (civil, militar e corpo de bombeiros), observadas, nesta última hipótese, a organização própria de cada unidade da federação. Mas nem todos estes órgãos possuem atribuições investigativas. Com efeito, o inc. I deste dispositivo constitucional atribui à polícia federal a tarefa de “apurar infrações penais”. Já o inc. IV, § 4º do art. 144 da CF, comina às polícias civis estaduais essa tarefa investigativa. São, portanto, os policiais federais e civis aqueles habilitados a servirem como agentes infiltrados. Veda-se, destarte, que, por exemplo, agentes do Ministério Público atuem como infiltrados. Ou membros de Comissões Parlamentares de Inquérito, de Corregedorias em geral e, ainda, das receitas federais ou estaduais. Também os componentes do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) e da Agência Brasileira de Inteligência (Abin), não podem se infiltrar.
I – será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova, ouvido o Ministério Público;
Tal como ocorre nas demais formas de infiltração, a virtual pressupõe autorização judicial e oitiva do Ministério Público – caso não seja ele mesmo o autor do requerimento. Na autorização, necessária em virtude do controle que deve ser exercido sobre agentes de polícia que se envolvem em atividades criminosas com propósito investigativo, são estabelecidas as condições e os limites sob os quais a prova deve ser colhida.
II – dar-se-á mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade, o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas;
A infiltração pode ser deflagrada mediante representação do delegado de polícia ou requerimento do Ministério Público. Fala-se em “requerimento” do parquet porque se trata de parte da relação processual. Para o delegado de polícia, por não ser parte, emprega-se o vocábulo “representação”. Mas ambos os atos traduzem um pedido formulado ao juiz, no caso, para que seja autorizada a infiltração.
É intuitiva a obrigação de se demonstrar a necessidade da infiltração. O grau de invasão na esfera particular do indivíduo (ainda que se trate de um autor de crime), e o risco inerente à diligência que correrá o agente infiltrado reclamam que se aponte a necessidade da medida. Como tal se deve entender mesmo a “imprescindibilidade da medida”, isto é, a impossibilidade de obtenção da prova senão por meio da infiltração. Claro: podendo ser colhida a prova por meios outros que não acarretem os inconvenientes acima apontados, não se deve deferir sua realização. A análise será realizada casuisticamente, frente ao caso concreto que é apresentado, cabendo ao juiz, animado pelo bom senso, decidir a respeito.
Um tanto mais complexa, na prática, será a demonstração do alcance das tarefas dos agentes a se infiltrarem. De pronto se observa que, no mais das vezes, não se tem a exata noção da real abrangência das ações criminosas, especialmente no meio cibernético. É tamanha a rede de tentáculos, tantas as ramificações nessa espécie de criminalidade, que o autor do pedido encontrará dificuldade em apontar a investigação a ser desenvolvida pelo policial. E mesmo cada espécie de tarefa a ser cumprida não será de fácil indicação no pedido. Em comentários atinentes à revogada Lei nº 9.034/95, Marcelo MendroniCrime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 3ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 111 destaca que “o mandado judicial pode conter, extensivamente, autorização expressa para que o agente, sendo favoráveis as condições e sem risco pessoal, apreenda documentos de qualquer natureza, desde papéis a arquivos magnéticos; e, dispondo de equipamentos correspondentes, realize filmagens, fotografias e escutas, ambientais e telefônicas. São meios de prova dos quais a Polícia não pode prescindir e nada os impede, ao contrário, tudo favorece, sejam realizados pelo agente mediante expressa e prévia autorização judicial. Seria, a contrário senso, absolutamente inviável a necessidade de que o agente tivesse que buscar autorização judicial para cada situação vivida na infiltração, não só pelo evidente risco de periculum in mora, mas também pela absoluta impossibilidade fática. São também providências que se encaixam com o princípio da proporcionalidade, pois se o agente pode estar infiltrado no meio dos criminosos, não há razão para que não possa, via de extensão e em compatibilidade com a sua função demonstração cabal da situação criminosa vivenciada”.
Pensamos que assiste razão ao autor. Não que se pretenda outorgar verdadeira carta branca ao agente infiltrado, habilitando-o à prática de atos ilegais e que extrapolem seu mandato. Mas não faria o menor sentido que, uma vez imerso na investigação, fosse ele proibido de recolher provas relacionadas à tarefa da qual se incumbiu. E, de fato, a obrigatoriedade de buscar, a todo momento, autorização judicial, não só se mostraria incompatível com a rapidez que se exige nessa espécie de operação, como, ademais, colocaria em sério risco a segurança do policial.
Recomendável, ainda, que sejam indicados nomes e apelidos (melhor, diríamos, codinomes), daqueles que serão investigados, assim como o os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas, desde que, por óbvio, sejam possíveis tais informações. Por vezes o grande número de pessoas envolvidas na prática delituosa, bem como sua concretização em diferentes locais (cidades, estados e até países diversos), inviabilizam que sejam atendidos esses pormenores, fator que, porém, não impede o deferimento do pedido.
III – não poderá exceder o prazo de 90 (noventa) dias, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade, a critério da autoridade judicial.
O prazo, a priori estabelecido para a infiltração, é de noventa dias. Isso constitui apenas um parâmetro inicial, nada impedindo, como prevê o texto legal, que prorrogações ocorram na mesma proporção que se revelarem necessárias à elucidação dos fatos, desde que o total não exceda setecentos e vinte dias. É o que se verifica, por exemplo, nas hipóteses de interceptação telefônicas, cujo prazo pode ser prorrogado, segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal“É cediço na Corte que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas por mais de uma vez, desde que comprovada sua necessidade mediante decisão motivada do Juízo competente” – HC 118371 MC / BA – Rel. Gilmar Mendes, j. 02.08.2013.
Para tanto, contudo, é de rigor que se indique a necessidade de renovação do prazo de infiltração. O andamento das diligências ainda não finalizadas, a necessidade de descobrir outras pessoas envolvidas na prática criminosa, suas eventuais ramificações em nações estrangeiras, enfim, a dificuldade que é inerente a esse tipo de investigação justifica que prazo mais estendido seja concedido para o término da diligência.
§ 1º A autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatórios parciais da operação de infiltração antes do término do prazo de que trata o inciso II do § 1º deste artigo.
A referência legal trazida neste parágrafo está errada, pois o prazo da infiltração é estabelecido no inciso III do caput do art. 190-A
Por maior sigilo que deva guardar essa espécie de diligência em razão dos perigos que a cercam, é preciso que um mínimo controle se realize quanto à atividade do agente infiltrado. Esse controle se dará por meio de relatório circunstanciado, no qual o agente infiltrado detalha quais foram as medidas adotadas e os resultados obtidos até aquele momento.
Tal relatório deverá ser apresentado, obrigatoriamente, ao cabo do prazo de noventa dias de infiltração, pois é sobre ele que se analisa a necessidade de prorrogação do prazo da diligência. Pode ainda ser apresentado a qualquer tempo, mediante requisição da autoridade judicial ou do Ministério Público. Além disso, embora a lei seja silente, é possível – a exemplo do que estabelece a Lei nº 12.850/13 – que o delegado de polícia requisite relatório do agente sob seu comando.
§ 2º Para efeitos do disposto no inciso I do § 1º deste artigo, consideram-se:
I – dados de conexão: informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão;
II – dados cadastrais: informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão.
Novamente, a lei faz referência errada a um inexistente inciso do § 1º, que é de resto alheio ao assunto aqui tratado.
O § 2º não demanda maiores explicações, já que tem ele mesmo o propósito de explicitar expressões constantes do inciso II do caput do art. 190-A.
A obtenção dos dados de conexão e dos dados cadastrais do titular da conexão é imprescindível para a investigação de crimes cibernéticos. Normalmente são dados requisitados dos provedores de internet, que, por meio do endereço IP, conseguem identificar o ponto do qual partiu a conexão e podem, com isso, apresentar a identidade de quem acessou determinadas páginas, obteve, por download, determinados arquivos ou armazenou material em servidores em nuvem (cloud computing). A partir daí, os órgãos de investigação podem identificar a rede de conexões que normalmente envolvem diversos agentes, não raro milhares que se espalham por inúmeros países.
§ 3º A infiltração de agentes de polícia na internet não será admitida se a prova puder ser obtida por outros meios.
Como já dissemos nos comentários ao inciso II do caput do art. 190-A, a necessidade da infiltração deve ser demonstrada porque se trata de uma espécie de ultima ratio dos meios de investigação, ou seja, é uma forma de apuração de crimes da qual se deve lançar mão apenas quando imprescindível, se não houver nada tão ou mais eficiente.
Nessa esteira, o § 3º do art. 190-A é expresso no sentido de que a infiltração não será deferida se a prova dos crimes de que trata o caput puder ser obtida por outros meios. Assim, caso a obtenção dos dados de conexão e cadastrais seja suficiente para, por exemplo, identificar o armazenamento de materiais pornográficos em nome de diversos indivíduos, a infiltração não é necessária, pois o próprio material, obtido por meio de autorização judicial, serve como prova da materialidade do crime, e os dados cadastrais proporcionam indícios de autoria. O mesmo pode ser dito a respeito da interceptação das comunicações mantidas por sistemas de informática, que muitas vezes proporciona a obtenção de material suficiente para comprovar a ocorrência do crime.
Art. 190-B. As informações da operação de infiltração serão encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela autorização da medida, que zelará por seu sigilo.
Parágrafo único. Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir o sigilo das investigações.
Este dispositivo busca garantir o devido sigilo no trâmite da infiltração. O caput e o parágrafo único explicam-se por si sós, sem exigir maiores comentários. Sugere-se, apenas, que, se possível, as informações relativas à infiltração sejam entregues pessoalmente nas mãos do juiz. Não haverá maior dificuldade nisso se, por exemplo, se cuidar de uma comarca com um único magistrado ou mesmo daquelas comarcas em que, em meio a diversos juízes, apenas um é competente para conhecer da matéria. Dependendo, contudo, do porte da comarca, essa comunicação restrita pode ser prejudicada.
Restringe-se o acesso aos autos da infiltração àqueles que acompanham as diligências (Ministério Público ou delegado de polícia) e ao juiz que deve apreciá-las. A ratio legis é óbvia, na medida em que se busca garantir o sigilo e o sucesso da infiltração no decurso da fase de investigação.
O sigilo deve presidir todo o trâmite da infiltração, pois a divulgação indiscriminada pode certamente culminar no insucesso da diligência e, mais grave, no risco ao policial nela envolvido.
Embora a Lei nº 13.441/17 – ao contrário da 12.850/13 – seja silente quanto ao acesso da defesa à prova, pensamos que a essa possibilidade existe, mas somente após a denúncia do Ministério Público, já que os autos da diligência acompanharão a inicial – e, mesmo assim, deve ser preservada a identidade do agente infiltrado e das vítimas dos crimes, como aliás dispõe o parágrafo único do art. 190-E.
Art. 190-C. Não comete crime o policial que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).
Parágrafo único. O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados.
O art. 190-C estabelece uma causa de atipicidade em favor do agente que oculta a sua identidade para, por meio da internet, colher indícios de autoria e materialidade dos crimes de que trata o caput do art. 190-A.
De acordo com a justificação apresentada no projeto que se transformaria na Lei nº 13.441/17, este dispositivo foi acrescentado para evitar a punição do agente policial pelo cometimento do crime tipificado no art. 154-A do Código Penal (invasão de dispositivo informático).
Não podemos deixar de notar, no entanto, a pouca técnica de que lançou mão o legislador, pois a ocultação de identidade não é característica do crime de invasão de dispositivo informático, nem comete crime aquele que simplesmente oculta identidade na internet (mesmo o crime de falsa identidade só se caracteriza se cometido com o propósito de obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem).
Melhor seria se tivesse adotado forma semelhante à da Lei nº 12.850/13, que simplesmente exclui a punição do agente infiltrado que comete crime por inexigibilidade de conduta diversa. É certo que no caso da infiltração virtual não é fácil vislumbrar hipóteses em que o agente policial pudesse ser colocado em uma situação na qual lhe seria inexigível outra conduta a não ser a criminosa, pois, pelas próprias características dessa forma de infiltração, não deve haver contato pessoal entre ele e os autores dos crimes sob investigação. Logo, a probabilidade de risco imediato à integridade pessoal é amenizada. Mas nada impediria a imposição de uma causa excludente da tipicidade tratando expressamente da exclusão do crime de invasão de dispositivo informático e de outros crimes eventualmente cometidos por meio virtual.
Aliás, se o propósito do legislador foi o de garantir a isenção de responsabilidade penal, o dispositivo é claramente incompleto, pois, durante a infiltração, é possível que o agente receba, armazene e transmita imagens pornográficas envolvendo crianças e adolescentes. É também possível que o contato do infiltrado com criminosos igualmente o leve a se comunicar com menores numa situação em que poderia se caracterizar o aliciamento ou o assédio. Nesses casos, mantidos os limites necessários para a investigação, o policial também não pode ser responsabilizado.
Não obstante a lei seja omissa, parece-nos necessário estender a atipicidade a essas condutas que podem decorrer das investigações promovidas por meio da infiltração, especialmente em se tratando de posse e armazenamento de imagens pornográficas, que, segundo o art. 241-B, § 2º, da Lei nº 8.069/90 não são puníveis se cometidos com a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C, desde que a comunicação seja feita por agente público no exercício de suas funções; por membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; ou por representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário. Ora, se a conduta desses indivíduos é atípica nas circunstâncias apontadas, com muito mais razão deve ser assim considerada a conduta do policial infiltrado que armazena ou tem em sua posse material pornográfico.
O parágrafo único estabelece que o agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados.
A investigação deflagrada por meio de infiltração pressupõe proporcionalidade, palavra-chave para orientar a atividade do agente infiltrado e para estabelecer quais as limitações de sua atuação e até que ponto pode prosseguir, quando, então, se o fizer, terá cometido excesso a ser punido, disciplinar e criminalmente.
Dessa forma, com a finalidade de identificar determinado criminoso e de comprovar que se trata de alguém que armazena e transmite imagens pornográficas de crianças e adolescentes para posteriormente submetê-los a prostituição ou outra forma de exploração sexual, o agente infiltrado pode receber tais imagens, pode armazená-las para posteriormente juntá-las ao relatório da investigação, como também pode transmiti-las caso seja necessário para não dispersar a confiança dos criminosos investigados. O mesmo pode ser dito de produções pornográficas envolvendo crianças e adolescentes: se o agente policial registra, com finalidade probatória, algo que está sendo transmitido via internet não há crime de sua parte.
Se, no entanto, o agente infiltrado, além de lidar com essas imagens, decidir encontrar uma criança ou um adolescente com a finalidade de praticar atos libidinosos, ainda que sob o pretexto da investigação, parece óbvia a caracterização do excesso punível.
Art. 190-D. Os órgãos de registro e cadastro público poderão incluir nos bancos de dados próprios, mediante procedimento sigiloso e requisição da autoridade judicial, as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada.
Parágrafo único. O procedimento sigiloso de que trata esta Seção será numerado e tombado em livro específico.
Para efetivar a infiltração, normalmente é necessário criar uma identidade para o policial. Isso se aplica especialmente nas infiltrações promovidas em organizações criminosas, em que os infiltrados lidam pessoalmente com os criminosos, mas também pode ser necessário nas infiltrações virtuais, pois não se descarta que, mesmo à distância, o infiltrado tenha que se identificar perante aqueles que investiga.
Para que a criação da identidade seja otimizada, o art. 190-D estabelece a possibilidade de que, mediante requisição da autoridade judicial, os órgãos de registro e de cadastro públicos incluam em seus respectivos bancos de dados as informações necessárias à efetividade da identidade fictícia criada.
O parágrafo único parece não ter ligação com o caput, pois, sem tratar especificamente de algum aspecto ligado à identidade fictícia, estabelece que o procedimento disciplinado na Seção criada pela Lei nº 13.441/17 – todo o procedimento de infiltração – deve ser numerado e tombado (registrado) em livro específico.
Art. 190-E. Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados durante a operação deverão ser registrados, gravados, armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público, juntamente com relatório circunstanciado.
Parágrafo único. Os atos eletrônicos registrados citados no caput deste artigo serão reunidos em autos apartados e apensados ao processo criminal juntamente com o inquérito policial, assegurando-se a preservação da identidade do agente policial infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos.
A autora portuguesa Isabel Oneto, ao comentar a lei daquele país que trata das chamadas “acções controladas” (Lei 101/2001), indica que “a exigência processual de comunicação à autoridade judiciária dos actos praticados ao abrigo de autorização tem subjacentes duas imposições – a primeira, dirigida à entidade policial, no sentido de a vincular aos precisos termos em que a autorização foi concedida; a segunda, destinada à autoridade judiciária, impondo-lhe a obrigação legal de aferir a conformidade da acção desenvolvida ao âmbito e limites constantes da autorização concedida” (O Agente infiltrado. Contributo para a compreensão do regime jurídico das acções encobertas. Coimbra: Coimbra, 2005, p. 192).
E nem poderia ser diferente. A gravidade da diligência e os riscos que acometem o agente reclamam um rigoroso controle judicial da infiltração, quer da parte do juiz, quer da parte do Ministério Público, que também será destinatário do relatório.
Juntamente com o relatório circunstanciado, o agente infiltrado deve encaminhar todo o material eletrônico armazenado durante sua investigação. Trata-se, evidentemente, de algo imprescindível porque, se a infiltração é virtual, os dados obtidos a partir dela são a prova da materialidade dos crimes investigados.
A infiltração é autuada apartadamente e é apensada ao processo criminal em conjunto com o inquérito policial instaurado para apurar os crimes, assegurando-se – como já destacamos antes – a preservação da identidade do infiltrado, assim como a intimidade das crianças e dos adolescentes envolvidos, pois normalmente se trata de material que reúne imagens ou mesmo textos constrangedores, que, aliados à identificação das vítimas, podem trazer consequências extremamente nocivas.
Para se aprofundar, recomendamos:
Curso: Carreira Jurídica (mód. I e II)
Curso: Intensivo para o Ministério Público e Magistratura Estaduais + Legislação Penal Especial
