A prisão preventiva, em um sentido amplo, é aquela decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e tem significado idêntico a prisão processual, cautelar, provisória ou prisão sem pena. Em um sentido mais estrito, vem prevista nos arts. 311 e ss. do Código de Processo Penal. Trata-se da mais drástica das medidas cautelares estabelecidas no Código, razão pela qual, se possível, deve ser preterida em favor de outras restrições menos severas (art. 319).
Como toda medida cautelar, pressupõe: a) fumus boni iuris (representado pela prova da existência do crime e pelos indícios suficientes de autoria), que para alguns deveria na verdade ser substituído pelo fumus comissi delicti, pois o que se discute, em matéria penal, não é propriamente a aparência de um direito, mas se há mesmo um fato punível como crime; b) periculum in mora, que se revela pela necessidade de que sejam prontamente adotadas medidas ante o risco causado por eventual demora, existente, por exemplo, ante a concreta possibilidade de fuga que frustrará a futura aplicação da lei penal.
O art. 282, § 3º, do CPP§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. dispõe que, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz deve intimar a parte contrária para que se manifeste a respeito do pedido de medida cautelar. A disposição legal tem o evidente propósito de possibilitar o exercício do contraditório àquele que será prejudicado caso a medida cautelar seja imposta. Embora louvável a preocupação do legislador, detecta-se até mesmo uma dificuldade de ordem prática para sua implantação. Imagine-se, na fase de inquérito policial, o juiz a consultar o investigado a respeito da possibilidade de suportar medidas cautelares que, de alguma forma, tolham sua liberdade, ainda que mais brandas que a prisão preventiva.
De qualquer forma, como ressalva o próprio dispositivo, a intimação é dispensável nas situações de urgência ou nas quais a prévia manifestação do agente acarrete o perigo de ineficácia da medida, como no caso da prisão preventiva. Uma medida dessa natureza não pode ser submetida a prévia intimação da parte, que certamente culminaria, na esmagadora maioria dos casos, na fuga do futuro preso.
Há, no entanto, uma situação particular: aquela em que os motivos para a preventiva surgem durante a audiência. Neste caso, o juiz pode decretar a preventiva sem ouvir o defensor do acusado? Ou deve conceder a palavra para que o defensor apresente seus argumentos contrários ao cerceamento da liberdade?
Segundo o STJ, neste caso deve ser proporcionada à defesa a oportunidade de manifestação, mesmo que o acusado não esteja presente na audiência. No caso julgado, o acusado não estava na audiência, mas era representado pela Defensoria Pública. A juíza que presidia o ato entendeu presentes os requisitos e fundamentos para a prisão preventiva e a decretou, negando, contudo à defesa, por falta de amparo legal, a possibilidade de se manifestar.
O tribunal considerou inválida a negativa ao considerar que, mesmo diante das dificuldades advindas da prévia manifestação sobre a possibilidade de que se decrete a prisão preventiva, diversas legislações internacionais têm se adequado para garantir, tanto quanto possível, a possibilidade de exercício do contraditório, a exemplo aliás do que faz o art. 282, § 3º, do CPP. Asseverou-se que negar à defesa, em plena audiência, a oportunidade de se pronunciar sobre qualquer questão levantada pela acusação desprestigia as regras básicas do contraditório e da bilateralidade da audiência e tangencia o autoritarismo.
É certo, como já dissemos, que a manifestação da parte quanto ao pedido de prisão preventiva que lhe atingirá pode, no mais das vezes, inviabilizar a medida. No caso da decretação em audiência, no entanto, não há sentido em proibir que a defesa se manifeste, independentemente da presença do acusado: se estiver presente, a possibilidade de fuga é nula; se não estiver, o cerceamento da palavra ao defensor não impedirá sua ciência a respeito da medida imposta.
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