Digo, logo de início, que não concordamos com as “ações de impulso” e decisões à revelia da lei que favorecem a prevaricação, o conluio e a corrupção. Mas aqui estamos diante de princípios morais sociais que valem para todas as esferas da vida coletiva – por isso parece pouco restringir o discurso a uma antinomia entre Moral e Lei (David Hume, utilitarista, afirmava que ambas se complementam). Pergunto: não existem leis que são efetuadas por, digamos assim, “impulso”?, ou para favorecer uns em detrimento de outros ou do patrimônio público? Se a corrupção, digamos, parece ser elemento de âmbito moral (que é denominado de “razões de primeira ordem” por Joseph Raz), não é menos verdade que uma lei, norma jurídica ou regulamento, (denominadas de “razões jurídicas de segunda ordem” por Raz), ou sua proliferação, ou sua exígua explicação, ou também sua exagerada especificidade, pode favorecer a corrupção.
Concordo que juiz não é legislador nem tampouco político. Que fique claro: não concordo com condução coercitiva sem se esgotar as formas iniciais de citação, não concordo com a prisão em segunda instância no sistema penal brasileiro, não concordo com a delação premiada como forma de pressionar uma delação (como defendo amiúde em meu blog). Acontece que nem todo “populismo” – gostemos disso ou não! – se separa das necessidades reais do povo, principalmente em um país em que as elites e os poderosos desprezam os mais pobres; da mesma forma “ativismo” pode ter outras interpretações: para muitos um juiz “garantista” é considerado “ativista” ao defender a Constituição. Eu me considero entre aqueles que são “garantistas” quanto a reformar a Constituição de 1988, porque as elites e os interesses financeiros só a reformam para seus próprios benefícios e deterioração da vida de nosso povo. Existem muitas esquerdas tal como existem muitos positivismos!
O que importa: não existe purismo jurídico e tampouco uma totalidade absoluta não interpretativa do Direito quando se faz a subsunção da lei ao fato social. Acreditar no contrário, isso sim, é “puro positivismo”. Se for o caso, melhor Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito): em Kelsen as leis são instrumentos da “ordem” jurídica estatal, e só! O Direito se constrói e se realiza por várias fontes além da lei e da jurisprudência, por exemplo, considerando os valores, os costumes e a hermenêutica. A hermenêutica nos ensina que existem várias formas de resolver as lacunas do Direito e suas antinomias; o silogismo – lógica jurídica argumentativa – lança mão de analogias razoáveis, da metáfora, da retórica (placas de limite de velocidade parecem “naturais”, mas são bons exemplos de “orientação positivista” estatal – veja aula sobre Hermenêutica). Por quê? Porque a vida social, as relações sociais objetivas gerais (p.ex., a moral, o comportamento médio esperado), e as escolhas e os comportamentos subjetivos dos agentes, são ilimitados, próprios da plasticidade e contradições sociais, principalmente em uma sociedade desigual e mercantilista. A vida social é cultural: o cultural é social e o social é cultural, aí incluído o Direito. A existência humana é um fluxo contínuo de relações sociais entre as diversas esferas da vida material e imaterial, e protocolos da vida coletiva (p. ex., produção e moral, moral e direito). Inicialmente pode-se ver tudo isso no conceito de Topoi de Aristóteles (ver sobre isso).
O próprio termo positivismo demanda melhores explicações, pelo menos para se perceber que o “ativismo” contra o qual alguns se colocam, é positivismo também, do tipo religioso ou “puritanista” (chamei de “Complexo de Batman” essa tendência de alguns juízes brasileiros ao puritanismo). Por acaso, “ordem”, base de todo positivismo desde Auguste Comte, é elemento “de segunda ordem”?; alguma escola filosófica prescinde de um conjunto de princípios morais de “primeira ordem”? (ver sobre isso). De fato, Estado e Religião estão sempre muito juntos, da mesma forma como positivismo e puritanismo podem se combinar quase perfeitamente (veja “religião positivista”). Mas quando isso acontece o Estado deixou de ser laico, a liberdade fica praticamente contornável, e a ciência substancialmente comprometida.
Contudo, à falta de melhores definições dos conceitos filosóficos e interpretações hermenêuticas, fica a pergunta: O extermínio de judeus e milhões de pessoas sob a orientação das leis nazistas (“razões jurídicas de segunda ordem”) está justificado? O que Israel faz desde a década de 1960 com as populações palestinas, com base em suas leis, parece correto, justo e moral? A existência de leis justificaram as torturas e assassinatos da ditadura militar no Brasil? Naquele período sombrio – que não temos o direito de esquecer, principalmente os que viveram aquela época de violência inaudita e são formadores de opinião entre os jovens, e possivelmente futuros agentes do Direito – muitos juízes e desembargadores afirmaram que “Direito injusto não se aplica” (a partir do Sul, um movimento conhecido por Movimento do Direito Alternativo).
Immanuel Kant (que de certa forma também é um positivista, principalmente para uma parte significativa da esquerda, mesmo a menos abolicionista…) escreveu: “O direito mais estrito é a pior injustiça”! Democracia, não é obedecer a placas de trânsito, menos ainda fazer de “mantra” uma única placa (do tipo, obedeça, obedeça, obedeça…), por mais bem intencionada que ela seja. Democracia é, sim, educar os cidadãos para que placas de limite de velocidade, se forem necessárias (em muitos países não existem), sejam construídas escutando os cidadãos respeitando sua soberania. Soberano não é o rei, é o povo, e para afirmar isso também é necessário ter muita coragem, exatamente porque não obstante a letra da lei o diga, são as “razões de primeira ordem” que lhe dão credibilidade! Pelo menos assim obriga a minha consciência, ainda que sem desprezar a “régua de lesbos” de Aristóteles.
