A prisão preventiva se justifica, nos termos do art. 312 do CPPArt. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). , como forma de preservação da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal e como garantia da futura aplicação da lei penal. Como aponta Antônio Magalhães Gomes FilhoPresunção de Inocência e prisão cautelar. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 53, “na técnica processual, as providências cautelares constituem os instrumentos através dos quais se obtém a antecipação dos efeitos de um futuro provimento definitivo, exatamente com o objetivo de assegurar os meios para que esse mesmo provimento definitivo possa ser conseguido e, principalmente, possa ser eficaz”. Tem, portanto, inegável caráter de uma prisão cautelar de natureza processual e, por conta disso, deve preencher os requisitos típicos de toda e qualquer medida cautelar, a saber o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A segregação cautelar como garantia da aplicação da lei penal se justifica quando inexistente qualquer elemento que indique que o provável autor do crime, uma vez condenado, será efetivamente compelido a cumprir a pena. É uma forma, portanto, de se assegurar a futura aplicação da pena, que será fatalmente frustrada caso, desde logo, não se prenda o agente. Tem cabimento, v.g., em casos nos quais o agente não possui residência fixa ou ocupação lícita ou em que foge no curso do processo. A apressada alienação do patrimônio, a obtenção, sem maior justificativa, de uma cidadania estrangeira, o plano de mudança de domicílio sem qualquer comunicação ao distrito da culpa, são também exemplos que ensejariam, em tese, a decretação da medida extrema.
Segundo a tese nº 1 da “Jurisprudência em Teses” do STJ, edição nº 32, “a fuga do distrito da culpa é fundamentação idônea a justificar o decreto da custódia preventiva para a conveniência da instrução criminal e como garantia da aplicação da lei penal”.
Reforçando a orientação de que a fuga pode motivar a decretação da custódia cautelar, o STJ decidiu, mais, que a impressão pessoal do acusado a respeito da legalidade da prisão não lhe confere o direito de se evadir para questionar a decisão judicial (HC 337.183/BA).
No caso, o agente estava sendo acusado pela prática de homicídios (simples e qualificado) e teve a prisão preventiva decretada justamente porque, após executar o crime, evadiu-se. No habeas corpus, pretendia a revogação da prisão porque, desde a conduta que lhe havia sido imputada, não cometera nenhum outro crime, alegando ainda ser primário, com bons antecedentes, ter residência fixa, profissão definida, ser arrimo de família e que, se a prisão fosse revogava, apresentaria-se imediatamente e se submeteria a todas as restrições e imposições determinadas.
O STJ, no entanto, considerou descabida a pretensão de que, uma vez expedida ordem judicial decretando a prisão, haja direito a fuga para questionar a legalidade da ordem, pois cabe ao próprio Poder Judiciário analisar os fundamentos e, se for o caso, afastar a medida restritiva de liberdade por meio dos mecanismos processuais adequados. Para o tribunal, “Se pretende continuar foragido, a prolongar, portanto, o motivo principal para o decreto preventivo, é uma escolha que lhe trará os ônus processuais correspondentes, não podendo o Judiciário ceder a tal opção do acusado”.
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