Com o advento da lei 12.654/12, tornou-se possível a identificação criminal por meio da coleta de material biológico
para a obtenção do perfil genético do agente, se a identificação for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que deve decidir de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa.
Esta forma de identificação criminal foi concebida sobretudo para subsidiar investigações criminais nas quais o contato pessoal pode deixar vestígios genéticos do autor do crime no corpo da vítima ou mesmo no local em que ocorrem os fatos. E, considerando o fato de que o perfil genético deve ser armazenado em banco de dados específico, a identificação serve para facilitar investigações futuras, em que o DNA colhido na investigação pode ser cruzado com os dados armazenados.
Para muitos, a inovação é inconstitucional porque prestigia o direito penal do autor (remontando ao conceito de “criminoso nato” de Enrico Ferri), fere a segurança jurídica – desequilibrando a balança da punição x garantias – e é campo fértil para abusos.
Parece-nos, no entanto, que a medida é salutar quando se pensa num Estado que deve ser eficiente no combate à crescente criminalidade (garantismo positivo), sem desconsiderar as garantias do cidadão (garantismo negativo). Criticamos, apenas, aqueles que se pronunciam interpretando a lei no sentido de ser obrigatório o fornecimento do material pelo agente. Isso nos parece inconstitucional e inconvencional, pois a todos é assegurado o direito de não produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere). Logo, deve o Estado, através de métodos não invasivos (salvo se o investigado concordar com tais procedimentos) colher material desprendido do corpo do investigado para servir à identificação genética. O Estado não está impedido de usar vestígios para colher material útil na identificação do indivíduo; não há nenhum obstáculo para sua apreensão e verificação (ou análise ou exame), pois são partes do corpo humano (vivo) que já não pertencem a ele. Logo, todas podem ser apreendidas e submetidas a exame normalmente, sem nenhum tipo de consentimento do agente ou da vítima (ex: exame do DNA da saliva que se achava nos cigarros fumados e jogados fora pelo condenado).
Esta tese foi encampada pelo STJ, que negou a ordem em habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de Minas Gerais, cuja pretensão residia no desentranhamento de prova pericial colhida a partir de copo e colher de plástico utilizados por um homem denunciado por homicídio triplamente qualificado, estupro e extorsão.
Argumentava a Defensoria que o agente havia se negado a fornecer o material genético para a realização de exame pericial, razão pela qual a colheita do material a partir de utensílios utilizados por ele quando já estava preso violou seus direitos constitucionais à intimidade e à não autoincriminação.
Para o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no entanto, o direito de não produzir prova contra o próprio interesse existe para evitar que agentes estatais constranjam física ou moralmente alguém para contribuir ativamente para a investigação. Mas, no caso julgado, a partir do momento em que dispensou os utensílios usados, o investigado deixou de ter controle sobre o material genético neles contido. Destacou o ministro que não se permite a colheita à força – mediante violência física ou moral –, mas, se promovida sobre um material abandonado, não há ilegalidade, pois trata-se, em última análise, de objeto público.
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