11) É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Os antecedentes são uma circunstância judicial que representa a vida pregressa do agente, sua vida antes do crime (fatos posteriores não são considerados nesta etapa).
No estado democrático norteado pelo princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade), inquéritos policiais em andamento ou já arquivados (independentemente do motivo) não devem ser considerados como maus antecedentes. O mesmo raciocínio se aplica às ações penais em curso ou já encerradas com decisão absolutória (também independentemente do fundamento).
Esta conclusão está consolidada na súmula nº 444 do STJ e na tese firmada pelo tribunal. Na mesma esteira, o Supremo Tribunal Federal, julgando recurso extraordinário com repercussão geral (591.054), decidiu que inquéritos e ações penais em curso não podem ser utilizados na definição dos antecedentes criminais.
No entanto, esta orientação, firmada em dezembro de 2014, tende a ser novamente objeto de discussão. Isto porque, em sessão plenária no dia 24 de junho de 2015, o STF, julgando dois habeas corpus nos quais se discutia a validade do aumento da pena em decorrência de inquéritos policiais e ações penais em curso (94.620 e 94.680), aplicou o entendimento firmado no recurso extraordinário, mas vários dos ministros ressalvaram que somente o faziam em respeito ao princípio da colegialidade, ou seja, decidiam contrariamente a seu posicionamento pessoal para prestigiar a orientação plenária. A ministra Cármen Lúcia votou pelo indeferimento dos habeas corpus ressaltando que o princípio da colegialidade impõe aos ministros que se submetam à orientação antes firmada apenas nas decisões individuais e naquelas tomadas pelas Turmas. Para a ministra, se o tema voltar ao Pleno, nada impede novo debate. Considerando a ressalva de entendimento pessoal feita por outros ministros, é possível que o tribunal volte a se debruçar sobre o mesmo assunto e modifique a orientação consolidada no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054.
12) Havendo diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, não há bis in idem se uma for considerada como maus antecedentes e a outra como reincidência.
Como vimos na tese nº 9, a condenação transitada em julgado não pode incidir simultaneamente como mau antecedente e como circunstância agravante de reincidência, pois este procedimento caracteriza bis in idem. É o que estabelece a súmula nº 241.
É possível, no entanto, que, havendo mais de uma condenação com trânsito em julgado, uma delas seja considerada na primeira fase de aplicação da pena na qualidade de mau antecedente e a outra incida para marcar a reincidência, na segunda fase:
“É firme o entendimento desta Corte Superior de que, em se tratando de agente que ostenta mais de uma condenação definitiva anterior, não configura bis in idem nem ofensa à Súmula 241 do STJ a utilização de anotações criminais distintas na primeira e segunda etapa da dosimetria para reconhecer, respectivamente, os maus antecedentes e a agravante de reincidência. Precedentes” (HC 304.411/RJ, j. 03/05/2018)
E nota-se no mesmo julgado que o tribunal admite a comprovação das condenações anteriores – inclusive para a reincidência – por meio apenas da folha de antecedentes, independentemente de certificação específica:
“6. ‘A folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária’ (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016).
(…)
8. No caso, o Tribunal a quo, ao analisar as folhas de antecedentes criminais e o histórico penal do acusado, entendeu que há elementos suficientes para a comprovação da agravante da reincidência, pois, embora não tenha sido certificado o transito em julgado da condenação considerada, há registro do início da execução definitiva da pena privativa de liberdade em data anterior à prática do delito em comento.”
13) Para valoração da personalidade do agente é dispensável a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria ou da psicologia.
A circunstância judicial relativa à personalidade nada mais é do que um retrato psíquico do autor da conduta criminosa. Trata-se de uma análise válida para em certa medida apurar o caráter de quem está sendo submetido a julgamento, mas deve ser utilizada com cautela, sempre atrelada ao crime praticado e não a elementos muito abstratos que promovam o Direito Penal do autor em detrimento do Direito Penal do fato.
Há quem sustente que a correta valoração desta circunstância judicial só pode ser feita mediante estudo psíquico promovido por profissionais da área da saúde mental, pois, no âmbito estrito do processo penal, juízes não são capacitados para analisar traços pessoais cujos conceitos científicos não se encontram no âmbito jurídico, mas no de outras ciências como psicologia e psiquiatria. O STJ, contudo, firmou tese em sentido contrário:
“Este Sodalício entende que, para se atestar a personalidade negativa do réu, o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação.” (AgRg no REsp 1.406.058/RS, j. 19/04/2018)
14) O expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências do crime.
Na análise relativa às consequências do crime o juiz considera os efeitos decorrentes da infração penal, seus resultados, particularmente para a vítima, para sua família ou mesmo para a coletividade. Não se trata de algo relacionado necessariamente ao patrimônio, pois até mesmo danos psicológicos severos já foram admitidos para fundamentar o aumento da pena-base:
“As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. No caso em tela, essa circunstância mostrou-se de gravidade superior àquela esperada como decorrência da grave ameaça de um crime comum de roubo. Isso porque o crime em análise acarretou danos psicológicos à genitora da vítima, que inviabilizou até sua presença em juízo, e, especialmente, a seu filho, que desenvolveu, desde então, síndrome do pânico. Destarte, malgrado o aumento padrão sugerido da pena-base seja de 1/8, o aumento na fração de 1/6 mostrou-se proporcional à gravidade da circunstância valorada” (HC 401.764/SP, DJe 07/12/2017).
No âmbito patrimonial, caso o prejuízo provocado pela conduta criminosa seja superior ao esperado, que já é contemplado na própria cominação da pena abstrata, é possível o aumento da pena-base:
“A pena-base foi fixada acima do mínimo legal por meio de fundamentação adequada, considerando que o paciente obteve considerável lucro em razão da conduta delitiva, em detrimento de grave prejuízo imposto aos cooperados. A fundamentação, bem assim o quantum de aumento se mostram idôneos, uma vez que as circunstâncias judiciais ultrapassam em muito os elementos intrínsecos ao tipo penal, o que indica maior reprovabilidade do ilícito, a ensejar reprimenda também mais gravosa, em obediência ao princípio da individualização da pena.” (AgRg no HC 463.788/SP, j. 13/11/2018)
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“2. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o elevado prejuízo patrimonial à autarquia previdenciária revela um maior grau de reprovação, apta a justificar a necessidade de resposta penal mais severa. 3. O entendimento perfilhado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as consequências do crime em razão do prejuízo ocasionado ao erário justificam a majoração da reprimenda de piso.” (AgRg no AREsp 1.291.192/SP, j. 23/10/2018)
15) O comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não acarreta o aumento da pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e não pode ser utilizada em prejuízo do réu.
O comportamento da vítima antes e durante a prática do crime é objeto de extensos estudos na área da criminologia e tem efeitos importantes no momento em que se analisa o quão reprovável foi o autor da conduta delituosa. Como são inumeráveis as situações em que a análise do comportamento da vítima pode ter lugar no caso concreto, os tribunais têm decidido com frequência quais delas podem ser consideradas relevantes na aplicação da pena.
Com a evolução do estudo da vitimologia, abandonou-se a ideia de isolamento do autor do delito. A vítima, em muitas das oportunidades, colabora para o início e para o deslinde da ação criminosa em que está inserida. A partir de tais constatações, surge o que se denomina precipitação da vítima. É um conceito que parte do pressuposto de que muitas vezes a vítima está intimamente ligada à sua situação de vitimização. Isso tem imensa importância em termos concretos, não apenas para a análise da responsabilidade pelo delito, como também, caso se conclua sobre a existência dessa responsabilidade, para que se pondere sobre seu grau. Esta definição é fundamental, consequentemente, para a fixação da pena.
Nas situações em que existe uma correlação de culpas entre o agente e a vítima, a vitimologia trabalha com três hipóteses (Piedade Júnior, Heitor. Vitimologia – Evolução no tempo e no espaço, Ed. Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 1ª edição, RJ, 1993, p. 113):
1) A vítima é menos culpada do que o agente: são os casos nos quais a vítima, apesar de não ter nenhum tipo de relação com o agente, atua de forma imprudente, negligente ou sem conhecimento da situação e acaba sendo atingida por um delito. É o exemplo do turista que ingressa, por falta de atenção, em um bairro de alta criminalidade e é assaltado. A vítima atuou sem cautela e foi atingida pela conduta criminosa. É fato que não pretendia que o crime ocorresse, mas certamente colaborou para isso, ainda que involuntariamente. Teve culpa, mas certamente muito menor do que a atribuível ao agente.
2) A vítima é tão culpada quanto o agressor: neste caso, vítima e agente concorrem de maneira praticamente idêntica para a ocorrência do crime. Exemplo que pode ser dado é a disputa dos famosos rachas, em que ocorre a morte culposa de um dos participantes por acidente com veículo (art. 308, § 2º, da Lei nº 9.503/98). Neste caso, ambos os agentes concorrem com culpa de maneira bastante proporcional.
3) A vítima é mais culpada que o agressor: os exemplos clássicos para os casos em que a vítima é mais culpada do que o agressor são os de lesão corporal privilegiada ou de homicídio privilegiado. Em ambos os casos, a legislação estabelece uma causa de diminuição de pena se o agente comete o crime sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima. Há, também, uma atenuante para as situações em que o agente atua não dominado, mas influenciado pela violenta emoção.
Neste caso, é a vítima quem desencadeia o processo agressor, sendo portanto mais culpada do que o agente. Note-se que a expressão mais culpada do que o agente deve ser lida no sentido próprio que lhe confere a vitimologia, não sob a ótica da teoria do delito, em que jamais o agente terá responsabilidade menor do que a da vítima.
As correlações de culpas entre o agente e a vítima que interessam para a aplicação da pena são aquelas em que a vítima é tão culpada quanto o agressor e em que é mais culpada do que ele.
Segundo dispõe o art. 59 do Código Penal, a pena-base (1ª fase) deve ser aplicada em consonância com as circunstâncias judiciais, dentre elas o comportamento da vítima.
No Direito Penal não existe compensação de culpas (ao contrário do Direito Civil). Assim, a culpa concorrente da vítima não elide, não compensa a culpa do agente, mas pode atenuá-la, a depender das circunstâncias. Fazemos a ressalva a respeito das circunstâncias porque há situações em que, em razão das condições pessoais da vítima, seu comportamento não atenua a responsabilidade do agente. O STJ decidiu, por exemplo, que nos crimes sexuais contra menores de catorze anos a experiência sexual anterior não pode servir para justificar a diminuição da pena em razão do comportamento da vítima (REsp 897.734/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 13/2/2015. Aliás, segundo a súmula nº 593 – editada antes da Lei 13.718/18 –, muito menos faz desaparecer o crime).
De qualquer forma, o comportamento da vítima só pode servir para favorecer o autor da conduta criminosa, não para prejudicá-lo. É o que vem decidindo o STJ em incontáveis julgados nos quais estabelece que esta circunstância judicial tem efeito favorável ou neutro. Daí porque estabelecemos acima que, para a aplicação da pena, a situação em que a vítima é menos culpada do que o agente não tem relevância. Quando a vítima se mantém inerte ou mesmo atua de forma a não prejudicar a empreitada criminosa, não é possível aumentar a pena-base com fundamento em seu comportamento:
“É assente o entendimento, nesta Corte Superior, de que o comportamento da vítima deve considerado neutro, se em nada contribuiu para o delito, não justificando o incremento da pena-base.” (AgRg no REsp 1.687.304/AL, j. 18/09/2018)
De fato, o único sentido possível a se extrair da circunstância relativa ao comportamento da vítima é de que se trata de algo a ser considerado a favor do agente. O comportamento neutro de quem é vítima de um delito já é esperado, e, por esta razão, não pode justificar uma pena maior.
