Prefacialmente, insta salientar que as recentes publicações efetuadas por um portal de notícias denominado “The Intercept Brasil”, do suposto conteúdo de diálogos eventualmente travados por intermédio de aplicativos de mensagens instantâneas entre dois agentes políticos que se notabilizaram na condução da cognominada Operação Lava Jato, deflagrada ostensivamente em data de 17 março de 2014, pela 13ª Vara Federal de Curitiba, PR, vem promovendo acalorados debates sobre as mais diversas nuances interpretativas.
A despeito de a controvérsia instaurada, tendo por pressuposto o conteúdo dos diálogos interceptados, cuja publicação ficou a cargo de o mencionado portal de notícias, suscitando eventual violação ao princípio da imparcialidade, em decorrência do relacionamento amistoso entre um Procurador da República e um Juiz Federal, à época dos fatos, que poderia ensejar eventual ocorrência de nulidade dos atos judiciais proferidos pelo Estado Juiz, por suposta violação ao art. 254, IV, do Código de Processo Penal, ainda que a obtenção dos diálogos tenha sido por meios ilícitos, o que por si só também é repudiável, decorrente da ofensa ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, a nossa exposição, no presente caso, tem objetivo diverso do que vem sendo animosamente debatido.
Pretende-se com o presente artigo colaborar com o debate, objetivando discorrer sobre a imprescindibilidade da preservação da cadeia de custódia das informações telemáticas para o exercício ao contraditório e a ampla defesa.
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, incisos LV e LVI, preconiza que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, além de inadmitir a utilização de provas obtidas ilicitamente para qualquer finalidade, diante da sua inutilidade, elevando essa prerrogativa a categoria dos princípios sensíveis e imutáveis.
Partindo-se desse pressuposto, verifica-se que, a imutabilidade da cadeia de custódia das informações telemáticas, conceituada pela Norma (ABNT ISO/IEC 27037:2013 – Diretrizes para identificação, coleta, aquisição e preservação de evidência digital), como sendo o documento que identifica a cronologia de movimento e manuseio da evidência digital, torna-se indispensável para o exercício ao contraditório e a ampla defesa, a todos aqueles que eventualmente se imputem à prática de algum ilícito, decorrente de o conteúdo obtido por meio dos diálogos travados em aplicativos de mensagens instantâneas, e-mails, dentre outros recursos telemáticos, mediante autorização judicial consubstanciada no levantamento do sigilo.
Isso porque, como é cediço, em se falando de conteúdo telemático e telefônico, o acesso a eles, regra geral, demandará obediência ao princípio da reserva de jurisdição, plasmado no art. 5º, XII, da Constituição Federal, decorrente de o sigilo que repousa sobre eles, preservando-se a inviolabilidade e a intimidade.
Não se pode ignorar que o STF e o STJ possuem entendimento consolidado que a intimidade e a privacidade das pessoas não constituem direitos absolutos, podendo sofrer restrições, quando presentes os requisitos exigidos pela Constituição (art. 5º, XII) e pela Lei 9.296/96: a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, a impossibilidade de produção da prova por outros meios disponíveis e constituir o fato investigado infração penal punida com pena de reclusão, nos termos do art. 2º, I a III, da Lei 9.296/96, havendo sempre que se constatar a proporcionalidade/razoabilidade entre o direito à intimidade e o interesse público, diante da ponderação de interesses.
Com efeito, a partir do momento que se revelar impossível aferir a fidedignidade, integridade e autenticidade de o conteúdo dos diálogos travados entre os interlocutores em aplicativos de mensagens instantâneas e correios eletrônicos, estabelecendo-se uma situação de incerteza sobre a confiabilidade dos dados apresentados, haverá violação a cadeia de custódia das informações, inviabilizando-se o exercício ao contraditório e a plenitude de defesa do acusado, além da imprestabilidade das provas decorrente de o conteúdo telemático.
Nessa linha de intelecção, o Professor Geraldo Prado, preconiza que “um dos aspectos mais delicados da aquisição de fontes de prova consiste em preservar a idoneidade de todo o trabalho que tende a ser realizado sigilosamente, em um ambiente de reserva que, se não for respeitado, compromete o conjunto de informações que eventualmente venham a ser obtidas dessa forma”. (PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 77).
Para Prado, a “manipulação dos conteúdos contamina-os, afetando substancialmente a sua credibilidade, tornando-o imprestável, diante do comprometimento da sua fidedignidade, decorrente da conexão de antijuridicidade da prova ilícita, estabelecida pela art. 5º, LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil”, diante da quebra da cadeia probatória.
Sob esse prisma intelectivo, constata-se que a divulgação de o conteúdo de mensagens instantâneas travadas em aplicativos de mensagens, ainda que seja com o propósito de se revelar a suposta conduta ilícita perpetrada eventualmente por um dos interlocutores ou terceiros, não se presta a configurar como elemento probatório hígido a ensejar a exposição e acusação de quem quer que seja, diante de a sua inutilidade, acaso não seja possível comprovar pericialmente a fidedignidade, integridade e autenticidade de o conteúdo dos diálogos travados entre os interlocutores, estabelecendo-se uma situação de incerteza sobre a confiabilidade dos dados apresentados, não ensejando conclusão confiável.
Esse mesmo raciocínio se aplica às investigações conduzidas pelos órgãos de persecução penal, a exemplo do Ministério Público, assim como em relação aos órgãos de investigação, nos moldes da Polícia Judiciária, pois o desaparecimento/supressão de parte da prova, resultante do levantamento do sigilo telemático, torna-a imprestável, considerando-se a impossibilidade de a defesa confrontá-la, mediante o acesso integral do material, em violação ao princípio da comunhão da prova, inviabilizando, assim, o exercício aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, de forma que essa prova, em nossa concepção, não poderá ser utilizada em situação alguma.
Trata-se de um contraditório diferido sobre a prova, que permite ao cidadão exercer um controle sobre as invasões de privacidade operadas pelo Estado, após a formação da prova, conforme decidiu em data de 26/05/2011, o pleno do STF, ao julgar o Inq. 2266, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
Para o magistério de Geraldo Prado, “o rastreamento das fontes de prova será uma tarefa impossível se parcela dos elementos probatórios colhidos de forma encadeada vier a ser destruída. Sem esse rastreamento, a identificação do vínculo eventualmente existente entre uma prova aparentemente lícita e outra, anterior, ilícita, de que a primeira é derivada, dificilmente será revelado”.
Segundo Prado, “os suportes técnicos, pois, têm uma importância para o processo penal que transcende a simples condição de ferramentas de apoio à polícia para execução de ordens judiciais”, pois elucidará a controvérsia.
Revela-se expressivo, sob tal aspecto, que o princípio do devido processo legal, consagrado no art. 5º, LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil, assegura a observância de ritos e formas previstos para os atos processuais, impondo, assim, limites à atividade instrutória, somente reputando válida a prova produzida em conformidade com as normas previamente estabelecidas.
Não por acaso a Portaria Nº 82, de 16 de julho de 2014, editada pela SENASP – Secretaria Nacional da Segurança Pública, órgão do Ministério da Justiça orientando a Perícia Forense, define a cadeia de custódia como o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio, rastreando sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte, preservando-se a sua integridade.
Cumpre referir, neste ponto, que o art. 158, do Código de Processo Penal, estabelece que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado, de forma que a fidedignidade, integridade e autenticidade de o conteúdo dos diálogos travados entre os interlocutores somente poderá ser comprovada mediante perícia forense cibernética.
Dessa forma, estabelecendo-se uma situação de dúvida, embasada em elementos concretos, sobre a confiabilidade dos dados telemáticos apresentados pelos interlocutores dos diálogos e/ou quem efetuar sua publicação, somente a realização de perícia telemática poderá comprovar a autenticidade e fidedignidade do conteúdo dos diálogos.
Esse tema que ora discorremos, aliás, não passou despercebido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que ao julgar em data de 18/02/2014, o HC – Habeas Corpus nº 160.662/RJ, reputou violação a cadeia de custódia das informações, decorrente de o acolhimento da tese agitada pela defesa.
Os investigados sustentaram, em sua defesa, que houve inacessibilidade aos elementos de prova, em razão de o desaparecimento do material obtido por meio da interceptação telemática, vinculada ao provedor EMBRATEL, bem como de parte dos áudios interceptados terem sido apagados pela Polícia, sem que a defesa, o Ministério Público ou o Poder Judiciário dele conhecessem ou sobre ele exercessem qualquer espécie de controle ou fiscalização, com inobservância do procedimento de incidente de inutilização de provas, previsto no art. 9º, parágrafo único, da Lei Federal nº 9.296/96, violando a cadeia probatória.
Para a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, à ocasião do julgamento do HC – Habeas Corpus nº 160.662/RJ, apesar de ter sido franqueado a defesa o acesso aos autos, parte das provas obtidas a partir da interceptação telemática foi extraviada, ainda na Polícia Judiciária, e o conteúdo dos áudios telefônicos não foi disponibilizado da forma como captado, havendo descontinuidade nas conversas e na sua ordem, com omissão de alguns áudios.
Desta forma, para o STJ, a prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória, dada a perda da unidade da prova.
Concluiu o STJ que a violação a cadeia de custódia da informação mostrou-se lesiva ao direito à prova, corolário da ampla defesa e do contraditório – constitucionalmente garantidos -, a ausência da salvaguarda da integralidade do material colhido na investigação, repercutindo no próprio dever de garantia da paridade de armas das partes adversas, concedendo a ordem, de ofício, para anular as provas produzidas nas interceptações telemáticas, determinando, ao Juízo de 1º Grau, o desentranhamento integral do material colhido, bem como o exame da existência de prova ilícita por derivação, nos termos do art. 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, procedendo-se ao seu desentranhamento da Ação Penal 2006.51.01.523722-9, evidenciando a relevância do tema.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar em data de 7 de maio de 2019 o mérito da Reclamação Constitucional nº 32.722, cuja relatoria ficou a cargo do Ministro Gilmar Mendes, reputou que houve violação a cadeia da custódia de informações, tendo em vista que a autoridade policial, ao receber os arquivos enviados pela “BlackBerry”, teria alterado os cabeçalhos das transcrições das mensagens, adicionando o nome dos supostos interlocutores em lugar dos números de IDs indicados originalmente pela empresa, sem assegurar a sua integridade e confiabilidade, instaurando-se controvérsia quanto a confiabilidade da prova, na medida em que, diante da possibilidade de edição do cabeçalho identificador das chamadas, não haveria a garantia de os acusados de que o próprio conteúdo das interceptações não teria levado idêntica sorte.
Sobre a questão, são irreparáveis as considerações da saudosa Professora Ada Pelegrini Grinover: “Se é assim, é evidente que a parte tem o direito de conhecer e de pronunciar-se sobre os resultados dos procedimentos de obtenção e produção da prova, em sua integralidade, até porque um dos princípios fundamentais da disciplina probatória é exatamente o da sua unidade.
O princípio da comunhão da prova, sob a ótica do magistério de Gustavo Badaró, (Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: RT, 2000, pp. 185/187), uma vez realizada a prova, ela será eficaz tanto em benefício como em prejuízo de qualquer das partes, independentemente de quem a produziu, de forma que o juiz, no momento de julgar o processo, deverá considerar todas as provas existentes nos autos, quer elas tenham chegado ao processo por impulso da parte que se beneficiou com tal prova, quer por iniciativa da parte contrária, quer pela sua própria iniciativa ex officio.
A guisa de exemplo, torna-se importante salientar que recente episódio trouxe à tona, também, a suposta imputação por uma modelo brasileira da prática de crime contra a dignidade sexual, a saber, estupro, a um famoso jogador brasileiro de futebol, tendo por pressuposto acusatório o conteúdo de diálogos e vídeos decorrentes de a utilização de aplicativos de mensagens instantâneas, em que um dos personagens se valia dos diálogos e vídeos para acusar, ao passo que o outro protagonista recorria a esses elementos probatórios para se defender, sendo imprescindível para a busca da verdade a realização de perícia para aferir a integralidade de o conteúdo telemático, sua fidedignidade e autenticidade, a se preservar a cadeia de custódia das informações, sob pena de ilicitude.
Percebe-se assim, conforme ensina Aury Lopes Júnior (Direito Processual Penal. 14ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 412.), que “o tema de provas exige a intervenção de regras de ‘acreditação’, pois nem tudo que ingressa no processo pode ter valor probatório; há que ser ‘acreditado’, legitimado, valorado desde sua coleta até a sua produção em juízo para ter valor probatório.”
A Norma (ABNT ISO/IEC 27037:2013 – Diretrizes para identificação, coleta, aquisição e preservação de evidência digital), em seu item 5.4, preconiza que a evidência digital pode ser frágil na sua natureza, tendo em vista que pode ser alterada, adulterada ou destruída por manuseio ou exame impróprio.
Esta norma da ABNT recomenda que “os manuseados da evidência digital sejam competentes para identificar e administrar os riscos e consequências advindos de possíveis linhas de conduta quando tratam com a evidência digital, pois falhar em manusear dispositivos digitais adequadamente podem tornar a potencial evidência digital contida naqueles dispositivos digitais inutilizáveis”, corroborando a tese ora sustentada, diante da necessidade de se resguardar a cadeia da prova.
Nessa esteira de pensamento, torna-se importante consignar que, “a evidência digital é a evidência mais facilmente perdida. Não há nada na justiça criminal mais facilmente danificado, corrompido ou apagado. Você precisa ser capaz de demonstrar que a evidência é o que você diz que é, veio de onde você diz que fez, e não foi modificada de forma alguma desde que você a obteve.”, conforme nos ensina: (Vacca. Jhon R. Computer Forensics: Computer Crime Scene Investigation.Second Edition. 2005. Pg 238).
Por assim ser, inexistindo a integralidade das interceptações telemáticas, o imputado está impossibilitado de confrontar as teses acusatórias com o resultado completo das interceptações, que pode conter material que interesse à sua defesa, revelando-se hipótese de cerceamento de defesa, em decorrência de a ausência de preservação de parte do material probatório colhido.
O art. 157, do Código de Processo Penal, preleciona que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Para o § 1º do art. 157 do Código de Processo Penal, são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
Com idêntica percepção da matéria em exame, orienta-se o magistério do Professor Geraldo Prado (Prova Penal e sistema de controles epistêmicos. A quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos.” São Paulo, Marcial Pons, 2014) que a violação a cadeia de custódia de informações provoca o fenômeno da ‘conexão de antijuridicidade’, onde a contaminação deve ser ponderada através da causalidade naturalística ou da causalidade normativa. Segundo Prado, “a primeira, causalidade naturalística, faz com que toda prova derivada (nexo causal físico, naturalístico) seja necessariamente declarada ilícita e excluída do processo. Já a causalidade normativa interdita o emprego do conhecimento obtido pela prova ilícita para interpretar provas aparentemente produzidas sem uma filiação direta e imediata com a prova declarada ilícita.
Desta forma, torna-se inequívoco que a preservação da cadeia de custódia das informações telemáticas tem por escopo obstar a manipulação e edição indevida de o conteúdo probatório, com o propósito de imputar fato ilícito ou isentar alguém de responsabilização, pois, decorrente de a ausência de integralidade das interceptações telemáticas, aquele a quem se imputa a prática de fato ilícito ficará impossibilitado de confrontar as teses acusatórias com o resultado completo das interceptações e conteúdo dos diálogos, diante da violação ao postulado do contraditório e da ampla defesa, tornando-se ilícita.
Conclui-se assim que o diálogo manipulado poderá conter material imprescindível para o exercício da plenitude da defesa, pois a identificação do vínculo eventualmente existente entre uma prova aparentemente lícita e outra, anterior, ilícita, de que a primeira é derivada, dificilmente será revelado, por violação a cadeia probatória, de forma que sempre que houver incerteza sobre a autenticidade e fidedignidade do conteúdo dos diálogos impõe-se a adoção de medidas objetivando a proteção da cadeia de custódia das informações, além de bastante cautela na divulgação e juízo de valor a seu respeito, não se prestando a formar conclusão absoluta objetivando imputar responsabilidade a quem quer que seja, enquanto a realização da prova pericial não atestar a confiabilidade do material, em homenagem ao contraditório e ampla defesa.
Essa conclusão, por sinal, coaduna com o entendimento perfilhado por Carlos Edinger, que de forma percuciente consignou: “A prova cuja cadeia de custódia for quebrada será considerada ilícita ou ilegítima (distinção que, para mim, cientificamente, a partir da supremacia da Constituição ou da sua dimensão objetiva, pouco sentido faz). Assim, uma vez reconhecida sua ilicitude, de forma definitiva, haverá o desentranhamento e sua inutilização”. (EDINGER, Carlos. Cadeia De Custódia, Rastreabilidade Probatória. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 120, p. 251, mai.-jun./2016. p. 244).
Assentado em tais premissas, reputamos que, em decorrência da ausência de certeza quanto a fidedignidade e autenticidade de o conteúdo dos diálogos travados entre os interlocutores de aplicativos de mensagens instantâneas, e-mails e outros dispositivos telemáticos, essa circunstância peculiar passa a militar em favor do investigado/acusado, diante da ilicitude na obtenção da prova, inutilizando-a, não podendo ser utilizada sobre pretexto algum para se imputar responsabilidade a quem quer que seja, em homenagem ao art. 5º, LV c/c LVI, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil.
Não obstante isso, ainda deverão ser examinados os eventuais diálogos decorrentes daqueles considerados ilícitos, diante da ilicitude por derivação, por se revelarem imprestáveis, em razão da incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada (os vícios da árvore são transmitidos aos seus frutos) para anular a ação penal desde o início, apontando que assim se posicionam a doutrina e a jurisprudência – uma vez reconhecida a ilicitude das provas colhidas, essa circunstância as torna destituídas de qualquer eficácia jurídica, sendo que elas contaminam a futura ação penal.” (STJ – HC 149.250- SP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 7/6/2011).
Revela-se expressivo, sob tal aspecto, que em nossa concepção, não existe impedimento para os veículos de comunicação noticiarem o conteúdo desses diálogos, desde que observadas as responsabilidades decorrentes dessa divulgação, preservando-se, no processo de livre expressão do pensamento, a incolumidade dos direitos da personalidade (como a honra, a vida privada, a imagem e a intimidade), buscando inibir, desse modo, repercussão abusiva dos conteúdos aos quais se teve acesso, decorrente da ponderação de interesses.
Essa conclusão, longe de ser absoluta, até porque o nosso propósito é apenas colaborar com o debate a respeito dessa temática, denota, por conseguinte, a imprescindibilidade da preservação da cadeia de custódia das informações telemáticas para o exercício ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, resguardando-se a higidez probatória.
