É lição tradicional do processo subjetivo que somente o dispositivo da sentença de mérito se torna imutável e indiscutível, admitindo-se que os fundamentos da decisão possam voltar a ser discutidos em outro processo. Contudo, há forte corrente doutrinária no sentido de que, em especial nos processos objetivos, por meio do qual se faz o controle concentrado de constitucionalidade, os motivos determinantes da decisão também se tornariam imutáveis e indiscutíveis, vinculando juízes em outras demandas a essa espécie de fundamentação. Fala-se, nesse caso, de transcendência dos motivos determinantes.
De acordo com a teoria da transcendência dos motivos determinantes, portanto, não apenas o dispositivo da decisão judicial, mas também a ratio da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade, que se encontra na fundamentação, vincula. O efeito vinculante recai não apenas sobre o dispositivo, mas também sobre a fundamentação necessária que levou ao julgamento do caso em tal sentido.[1] Em outras palavras: a ideia jurídica subjacente à formulação contida na parte dispositiva, concebida de forma geral, permitiria não só a decisão do caso concreto, mas também a decisão de casos semelhantes.
Mas antes de prosseguirmos, vamos explicar melhor os efeitos das decisões no âmbito do controle concentrado-abstrato de constitucionalidade:
1) Quanto ao aspecto subjetivo (quem é atingido pela decisão?):
a) Eficácia contra todos (erga omnes);
b) Efeito vinculante.
2) Quanto ao aspecto objetivo (que partes da decisão produzem eficácia erga omnes e efeito vinculante?):
a) Teoria restritiva – Somente o dispositivo da decisão produz efeito vinculante. Os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes;
b) Teoria extensiva – Além do dispositivo, os motivos determinantes (ratio decidendi) da decisão também são vinculantes. Admite-se a transcendência dos motivos que embasaram a decisão.
A adoção de uma ou outra corrente sempre foi altamente controvertida no Brasil. Nesse cenário, foi editado e entrou em vigor o Código de Processo Civil de 2015, o que deu um novo e ainda maior colorido ao debate.
Com base no inciso I, do art. 927, do CPC/15, foi editado o Enunciado 168 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “os fundamentos determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos jurisdicionais”.
Nesse sentido também Daniel Assumpção[2]:
“(…) atualmente a adoção de tal teoria não depende mais de um alargamento dos efeitos objetivos da coisa julgada material, sendo na realidade decorrência da eficácia vinculante do precedente criado pelo julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (art. 927, I, do CPC). Acredito, portanto, que a teoria atualmente conta com previsão legal expressa, sem importar em contrariedade ao art. 504 do CPC”.
Ademais, para quem defende a transcendência, o instrumento para fazer valer a autoridade do que ficou decidido na fundamentação, em controle concentrado-abstrato, seria o atual regramento da reclamação constitucional no CPC, em especial seu art. 988, inciso III e §4º:
“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (…)
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (…)
§ 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.”
Percebam que o art. 988 do CPC prevê como hipótese de cabimento de reclamação constitucional a garantia da observância de tese jurídica fixada em decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade.
A adoção de uma ou outra corrente, para além de debates acadêmicos ou mera retórica, traz importantes consequências práticas, conforme bem lembra Dirley da Cunha Júnior[3]:
“Com base nessa teoria, se o Supremo declarasse a inconstitucionalidade de uma lei de determinado Estado, a fundamentação utilizada nessa ação como razão de decidir (ratio decidendi) teria eficácia vinculante erga omnes (contra todos) e atingiria todas as leis materialmente iguais de outros Estados, sem a necessidade de se propor novas ações diretas.”
Assim, seriam os fundamentos determinantes do julgamento que produziriam o efeito vinculante de precedente para todos os órgãos jurisdicionais. Exemplo: Lei X do Estado do Rio de Janeiro é declarada inconstitucional, em controle concentrado. Arguida a inconstitucionalidade da Lei Y (idêntica, mas do Distrito Federal) em controle difuso, deverá ser observado esse precedente prévio pelo juiz (transcendência dos motivos determinantes).
Mas, afinal, o Supremo adota a teoria? Vocês já sabem que o tema é altamente controvertido na doutrina e mesmo entre os Ministros do STF. Ocorre que, no final de 2017, em decisão publicada no Informativo 887, constou expressamente que:
“O STF NÃO admite a ‘teoria da transcendência dos motivos determinantes’.” (STF. 2ª Turma. Rcl 22012/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12/9/2017 – Info 887).
Contudo, em período muito próximo, o decidido pelos Ministros da Corte nas ADIs 3406/RJ e 3470/RJ, julgadas em 29/11/2017 (e publicadas no Informativo 886) manteve vivo o debate. Foram ajuizadas as respectivas ações de controle concentrado-abstrato contra a Lei Estadual 3.579/2001, do Estado do Rio de Janeiro. O pedido era somente o de sua declaração de inconstitucionalidade. Tal diploma legal proíbe a extração do amianto em todo território daquela unidade da Federação e prevê a substituição progressiva da produção e da comercialização de produtos que o contenham.
O STF, na oportunidade, considerou a lei constitucional. Ou seja: é constitucional a proibição. Contudo, em sua fundamentação, mais precisamente na ratio decidendi, o Supremo entendeu que o art. 2º da Lei 9.055/95 (uma lei federal) era inconstitucional, relembrando que sua inconstitucionalidade já havia sido reconhecida em outra ADI.
Houve, portanto, o reconhecimento de uma inconstitucionalidade de forma incidental, já que a lei federal não era o objeto da demanda. Isso porque, em julgamento anterior, o STF já havia declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei federal que disciplina o amianto, em ação cujo objeto era uma lei do Estado de São Paulo (ADI 3.937).
“Situação que atraiu muitas atenções diz respeito ao recente julgamento da ADI n. 3.937 pelo STF. Cuidava-se de ação direta ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores das Indústrias, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 12.684/2007, do Estado de São Paulo, que ‘proíbe o uso, no Estado de São Paulo, de produtos, materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto ou outros minerais que, acidentalmente, tenham fibra de amianto na sua composição’.
Em sua petição inicial, a parte autora sustentou que a norma estadual em questão violaria o disposto na Lei Federal n. 9.055/95, que figuraria como norma geral federal relativa ao tema, cujo art. 1º proibiu a extração, a produção, a industrialização, a utilização e a comercialização de todos os tipos de amianto, com exceção da crisotila (asbesto branco), vedando, quanto a essa espécie, apenas a pulverização e a venda a granel de fibras em pó.
O art. 2º do citado diploma autoriza a extração, industrialização, comércio e utilização do asbesto branco, na forma definida na lei. Assim, segundo o autor, se a lei federal admite, de modo restrito, o uso do amianto, em tese, a lei estadual não poderia proibi-lo integralmente.
Haveria, portanto, uma questão constitucional prévia a ser analisada relativa à competência para legislar sobre o tema.
Em seu voto vencedor, o Ministro Dias Toffoli entendeu que o art. 2º, da Lei Federal n. 9.055/95, passou por um processo de inconstitucionalização, não mais se compatibilizando com a Constituição de 1988, razão pela qual os estados passaram a ter competência legislativa plena sobre a matéria até que sobrevenha nova legislação federal, nos termos do art. 24, §§ 3º e 4º, da CRFB.”[4]
E que fique claro: não podemos confundir a classificação “difuso vs. concentrado” (classificação quanto à competência) com “concreto vs. abstrato” (classificação quanto ao objeto). O controle difuso será, como regra, incidental. Mas também pode haver declaração incidental de inconstitucionalidade em controle concentrado, que foi exatamente o que ocorreu. Ao julgar o pedido principal, o STF considerou a lei impugnada constitucional (questão principal), mas julgou parte da lei federal não impugnada inconstitucional (questão incidental, adotada na fundamentação).
As questões principais são aquelas veiculadas pelo processo no pedido e que, por isso, serão resolvidas no dispositivo. Por outro lado, as questões postas na petição inicial, ou surgidas durante o processo, e sobre as quais não se fez pedido diretamente, embora possam ser analisadas na decisão, não deverão compor o dispositivo e, por isso, em regra, não devem fazer coisa julgado. É que tais questões terão solução apenas incidental no processo.
No Supremo Tribunal Federal, coexistem as duas formas de análise da questão constitucional. A primeira está prevista no art. 102, § 2º, da CRFB, para as ações do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, em que a questão constitucional é o próprio objeto da ação. A segunda hipótese de análise de questões constitucionais pelo Supremo ocorre quando esses questionamentos se dão por via incidental (em regra, pela via difuso-concreta). A questão constitucional, em tais hipóteses, apenas atua a título de questão prejudicial.
Desde então, instaurou-se profunda divergência doutrinária: afinal, o STF, nos casos envolvendo o amianto, realizou a abstrativização do controle difuso ou a transcendência dos motivos determinantes?
Essa dúvida surgiu por conta da invocação, pelos Ministros, do art. 52, inciso X, da Constituição, que prevê a competência do Senado para suspender a execução de lei considerada inconstitucional por decisão do STF. Tradicionalmente, esse dispositivo é atrelado ao controle difuso, pois ele é incidental, mas, como vimos, há também a possibilidade de declaração incidental em controle concentrado.
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (…)
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;”
Vamos entender melhor a razão de existência do referido dispositivo:
“(…) o sistema jurídico dos Estados Unidos, como sabemos, é o do common law. Assim sendo, a fonte primária de direitos é a tradição, que é revelada por juízes e tribunais quando chamados a decidir os conflitos concretos.
Soma-se a isso a adoção da doutrina do stare decisis et non quieta movere, segundo a qual uma questão decidida pelo Poder Judiciário que se torna precedente, automaticamente, vincula as futuras decisões, que deverão observá-la. Assim, os efeitos subjetivos das decisões acerca da constitucionalidade ou não de determinado ato normativo não se limitam ao caso concreto em análise somente.
No Brasil, por outro lado, o sistema adotado é o do civil law. A fonte imediata do Direito é a lei e não há, tal qual nos países anglo-saxões, o efeito vinculante de decisões tomadas pelas cortes judiciais, salvo se expressamente previsto em lei.
Desse modo, as decisões sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo tomadas em um processo subjetivo, como questão incidental, ainda que pelo Supremo Tribunal Federal, teriam eficácia inter partes, ou seja, os efeitos subjetivos limitar-se-iam às partes daquele processo. O ato normativo atacado continuará válido e plenamente eficaz em relação às outras pessoas, posto que a decisão que declarar a sua inconstitucionalidade só valerá para as partes daquele processo específico.”[5]
Buscando contornar esse problema, inicialmente a Constituição de 1934, e hoje a Constituição de 1988, previu um mecanismo de ampliação dos efeitos subjetivos da decisão tomada em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade. Trata-se da suspensão pelo Senado Federal da execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, hoje prevista no já citado artigo 52, inciso X.
Desse modo, o constituinte atribuiu ao Senado Federal a competência de ampliar os efeitos de decisão declaratória de inconstitucionalidade proferida em caso concreto pelo Supremo Tribunal Federal, para atingir a todos (eficácia erga omnes).
Assim, e voltando à análise das ADIs envolvendo o debate acerca do amianto, pode-se dizer que houve uma ampliação no objeto das ações diretas de constitucionalidade propostas, tendo sido estendidos os efeitos erga omnes e vinculantes à questão incidental. Contudo, tal decisão não foi tomada em um processo subjetivo e concreto, mas, sim, em um processo objetivo e abstrato, o que, por ora, não nos permite falar em abstrativização do controle difuso (embora alguns poucos autores venham se manifestando nesse sentido). A rigor, seria mais apropriado assegurar que o Supremo Tribunal Federal abraçou a teoria da transcendência dos motivos determinantes, que sugere que todos os dispositivos tidos como inconstitucionais em um processo de controle concentrado são atingidos pelo efeito vinculante, ainda que constem na fundamentação, não tendo sido objeto da impugnação pelo legitimado. O exemplo do amianto é preciso.
O caso foi de evidente atribuição de eficácia vinculante sobre a fundamentação de decisão em controle concentrado. Houve, portanto, transcendência dos motivos determinantes, pois foi conferido efeito vinculante a uma declaração incidental, que se encontrava na fundamentação do acórdão em duas ADIs. Não houve exercício de controle difuso. A abstrativização do controle difuso é algo diverso.
Mas qual a distinção entre a teoria da transcendência dos motivos determinantes e a abstrativização do controle difuso-concreto? A linha é tênue. Vejamos.
A teoria da transcendência dos motivos determinantes, conforme visto, imprime efeito vinculante à ratio decidendi, ou seja, à parte da fundamentação necessária e suficiente à conclusão do julgamento. Teoricamente, pode ocorrer em controle concentrado ou até mesmo difuso.
A doutrina acerca dos precedentes judiciais é, há tempos, desenvolvida nos países de common law, nos quais o respeito aos padrões decisórios funciona como pilar do sistema jurídico, especialmente com a evolução da compreensão da necessidade de se garantir segurança jurídica, chegou-se à teoria do stare decisis. De novo, um breve comparativo: no common law, precedente é, grossíssimo modo, uma decisão judicial que, por ter suas razões de decidir tomadas como fundamentação em casos posteriores, vem a ser alçada, involuntariamente, a patamar de influência, devendo ser observada a ratio decidendi a posteriori.[6]
A abstrativização do controle difuso, por sua vez, consiste em dar a esta modalidade de controle tratamento semelhante ao do controle concentrado-abstrato, conferindo eficácia vinculante e erga omnes, para além das partes (o que pode ocorrer, sobretudo, em um recurso extraordinário, mas também em habeas corpus, por exemplo). Essa técnica implica na aproximação dos dois meios de controle, em especial quanto à eficácia subjetiva das decisões.
Alguns autores, destacadamente o Ministro Gilmar Mendes, defendem que as decisões do Supremo Tribunal Federal que declararam a inconstitucionalidade de atos normativos deveriam possuir efeito erga omnes e vinculante, independentemente de serem proferidas em controle difuso ou na via concentrada. Cuida-se, isto sim, da teoria da abstrativização do controle de constitucionalidade difuso.
Com a (suposta) mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da Constituição, sustentada pela maioria dos Ministros nas ADIs 3.406 e 3.470, passar-se-ia a extrair norma no sentido de que a resolução do Senado Federal serve apenas para conceder publicidade à decisão do Supremo, que já nasce com efeitos erga omnes e vinculantes.
Os opositores à sua aplicação argumentam que não há previsão constitucional ou legal que confira efeitos erga omnes e vinculantes às decisões constitucionais proferidas em sede de controle difuso. Para Marcelo Novelino[7], por exemplo, a diretriz interpretativa a proposta de mutação constitucional do Senado quando da declaração de inconstitucionalidade de leis pelo Supremo em controle difuso-concreto, restringindo-o a dar publicidade a tais decisões, subverteria o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido. Em complemento, Pedro Lenza[8] afirma que “parece que somente mediante necessária reforma constitucional (…) é que seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova tendência”.
Em conclusão, é importante perceber que, embora sejam conceitos diferentes, possuem pontos de contato:
a) Em ambos os casos, pretende-se atribuir efeitos vinculantes e erga omnes a uma questão incidentalmente decidida;
b) Mas enquanto na abstrativização se pretende que a declaração incidental de inconstitucionalidade vincule os demais processos nos quais se discuta a mesma norma já declarada inconstitucional incidentalmente, na transcendência dos motivos determinantes, pretende-se que os motivos pelos quais determinada norma foi declarada (in)constitucional sejam vinculantes para as demais normas de conteúdo igual. Esta é a diferença crucial.[9]
NOTAS:
[1] LORDELO, João. Afinal, o STF adotou a teoria da abstrativização do controle difuso ou da transcendência dos motivos determinantes?. Disponível em: <https://www.joaolordelo.com/single-post/2018/01/09/Afinal-o-STF-adotou-a-teoria-da-abstrativiza%C3%A7%C3%A3o-do-controle-difuso-ou-da-transcend%C3%AAncia-dos-motivos-determinantes-ADI-3406RJ-e-ADI-3470RJ-Rel-Min-Rosa-Weber-julgados-em-29112017-Info-886>. Acesso em: 16 de agosto de 2019.
[2] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 70.
[3] JÚNIOR, Dirley da Cunha. O que é a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes?. Disponível em: <https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/206655274/o-que-e-a-teoria-da-transcendencia-dos-motivos-determinantes>. Acesso em: 16 de agosto de 2019.
[4] PEIXOTO, Ravi et al. Questão prejudicial, coisa julgada e transcendência dos motivos determinantes nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, p. 9.
[5] PORTO, José Roberto Mello; MARTINS, Danniel Adriano Araldi. STF não adota (ainda) a abstrativização do controle difuso. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-10/opiniao-stf-nao-adota-ainda-abstrativizacao-controle-difuso>. Acesso em: 16 de agosto de 2019.
[6] PORTO, José Roberto Mello. CPC exige que se siga orientação da jurisprudência e dos precedentes. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mar-27/jose-porto-cpc-exige-siga-jurisprudencia-precedentes>. Acesso em: 16 de agosto de 2019.
[7] NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 171,
[8] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado São Paulo: Saraiva, 2019, 306.
[9] BRAVO, Rafael. Teoria da transcendência dos motivos determinantes – amianto – panorama atual. Disponível em: <http://www.eduardorgoncalves.com.br/2019/08/teoria-da-transcendencia-dos-motivos.html>. Acesso em 16 de agosto de 2019.
