Comentamos aqui há aproximadamente um mês que a Sexta Turma do STJ havia afastado a reincidência em virtude da condenação anterior por porte de drogas para consumo pessoal. Em síntese, considerou-se que, não obstante a infração mantenha seu caráter criminoso, é desproporcional, diante da inexistência de sanção privativa de liberdade, sopesar a condenação para os efeitos da reincidência.
Há alguns dias, a Quinta Turma proferiu decisão semelhante, modificando sua orientação para aderir àquela inaugurada pela Sexta Turma, o que acaba por pacificar no tribunal o entendimento de que são incabíveis os efeitos da reincidência em decorrência de condenações pela prática das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/06.
De acordo com a decisão proferida no HC 453.437/SP – concedido de ofício por unanimidade –, não se justifica que a condenação por porte de drogas para consumo pessoal – ao qual não se comina sanção privativa de liberdade – agrave a pena pela reincidência porque sequer a condenação anterior por contravenção penal – à qual normalmente se comina prisão simples – tem esse efeito:
“Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o artigo 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade”.
Trata-se, como se pode observar, dos mesmos argumentos já lançados pela Sexta Turma na decisão anterior.
Possibilita-se com isso – como ocorreu no caso julgado – que condenados por tráfico de drogas já punidos pelo porte para uso próprio sejam beneficiados pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que pressupõe primariedade e bons antecedentes:
“No caso, verifico que a redutora não foi aplicada apenas em razão da reincidência e, tendo em vista o afastamento dessa agravante, a benesse deve ser reconhecida e aplicada na fração máxima de dois terços, sobretudo em razão da não expressiva quantidade de droga apreendida (7,2 gramas de crack)”.
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