ERRADO
Deve-se, de início, diferenciar a participação em crime omissivo da participação por omissão em crime comissivo. No primeiro caso, a participação se dá por meio de atuação positiva que permite ao autor descumprir a norma que delineia o crime omissivo. É o caso do agente que induz o médico a não efetuar a notificação compulsória da doença de que é portador. Já a participação por omissão em crime comissivo ocorre nas situações em que o partícipe, obrigado a agir, abstém-se da prática de um ato, permitindo a ação delituosa pelo autor. Trata-se, por exemplo, da hipótese em que o vigilante não tranca a porta de entrada do estabelecimento para que um comparsa alcance seu interior e subtraia os bens que guarnecem o local. Ressalta Mirabete que não há “participação por omissão, todavia, quando não concorra o dever jurídico de impedir o crime. A simples conivência não é punível. Também não participa do crime aquele que, não tendo o dever jurídico de agir, não comunica o fato à polícia para que possa esta impedi-lo.” (Manual de Direito Penal, vol. I, p. 233).
Não é possível, entretanto, a participação por omissão em crime omissivo por meio da instigação. Isto porque não se imagina a relevância causal de um ato de instigação que possa ocorrer por abstenção.
Por fim, resta a questão da participação em crime omissivo impróprio. A discussão tem relevância nas hipóteses em que o sujeito que se omite não tem o dever jurídico de evitar o resultado, pois, caso esteja inserido nesta categoria, será tratado como autor, não como titular de conduta acessória. A nosso ver, nada impede que terceiro desobrigado do dever de agir para evitar o resultado instigue ou induza o garante a também não fazê-lo. Neste caso, não poderia o terceiro responder como autor do crime, pois sua conduta foi claramente acessória, apenas cooperando para a decisão de abstenção por parte do garante. Neste sentido, ensina Bitencourt: “Este [o garante] é autor do crime ocorrido, do qual tinha o domínio do fato e o dever jurídico de impedir sua ocorrência; aquele, o instigador, que não estava obrigado ao comando legal e não dispunha do domínio da ação final, contribuiu decisivamente para a sua concretização. Não pode ficar impune, mas tampouco cometeu ilícito autônomo. A tipicidade de sua conduta só pode ser encontrada através da norma integradora, na condição de partícipe.” (Tratado de Direito Penal, vol. 1, p. 393/394).
Material extraído da obra Revisaço Direito Penal
