Este trabalho é dedicado ao amigo e companheiro Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, Dr. MARCELO DE LIMA LESSA, verdadeira “enciclopédia ambulante” das normas administrativas da Polícia Civil e da História da Polícia de São Paulo, invariavelmente à disposição dos colegas policiais para orientações e consultas. Incansável trabalhador e lutador em prol da classe dos Delegados de Polícia e da Polícia Civil em geral, sempre colaborando para o aperfeiçoamento e a melhor qualidade da prestação dos serviços de segurança pública.
1-INTRODUÇÃO
Em homenagem aos princípios da Economia Processual e da Celeridade e adotando os critérios de um modelo consensual de solução de conflitos, já havia adotado o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, por alteração promovida pela Lei Complementar 1.321/21, em seus artigos 267 – A a 267 – P, “Práticas Autocompositivas” e o chamado “Termo de Ajustamento de Conduta” (TAC), bem como a “Suspensão Condicional da Sindicância”.
De maneira salutar, em seu artigo 267 – B, adota o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, os princípios da “voluntariedade, corresponsabilidade, reparação do dano, confidencialidade, informalidade, consensualidade e celeridade”.
Contudo, no âmbito administrativo – disciplinar específico da Polícia Civil, regido pela Lei Complementar 207/79 (Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de São Paulo – LOPC), ainda não havia regramento para tal matéria.
Esse vácuo normativo era deletério, seja porque impedia a resolução mais rápida e eficaz de casos mais simples, seja porque deixava o funcionário público policial civil em desvantagem em relação aos demais servidores do Estado de São Paulo com relação a benefícios de negociação no âmbito disciplinar.
Em boa hora, a Delegacia Geral de Polícia expediu a Portaria DGP 2/2023 promovendo a extensão do TAC aos servidores policiais civis, adotando um modelo de “Justiça Restaurativa”.
Embora esteja razoavelmente assentada a dificuldade teórica para a conceituação da chamada “Justiça Restaurativa”, ao ponto de que autoras como Jaccoud chegam a falar em um “modelo eclodido” para simbolizar a atomização e o polimorfismo da proposta (ou das propostas), [1] tem sido comum o acatamento da conceituação formulada por Tony Marshall:
“A justiça restaurativa é um processo pelo qual todas as partes que têm interesse em determinada ofensa, juntam-se para resolvê-la coletivamente e para tratar suas implicações futuras”. [2]
No decorrer deste trabalho estudaremos as normas regentes da matéria espraiadas pelas Portarias DGP 2/2023 e CGPC 1/2023, Lei 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo) e suas correlações com a Lei Complementar Estadual 207/79 (Lei Orgânica da Polícia Civil do Estado de São Paulo – LOPC).
2-AUTORIZAÇÃO E LIMITES DE RETROATIVIDADE
Em seu artigo 1º., a Portaria DGP 2/2023 autoriza o emprego do TAC nas Apurações Preliminares da Polícia Civil. Deixa claro a normativa que o benefício do TAC, como não poderia deixar de ser, é dotado de retroatividade, assim como regula seu âmbito de alcance retroativo.
Afirmamos que não poderia deixar de retroagir porque, embora dotado de natureza processual, influi também na punibilidade do funcionário. Trata-se, portanto, de norma de natureza híbrida (processual e disciplinar).
Não obstante, a retroatividade total implicaria em uma revisão geral de todos os casos já julgados ou que já passaram a fase de Apuração Preliminar, o que tornaria o instituto um verdadeiro promovedor de caos ao invés de um instrumento de celeridade na solução dos casos mais simples.
Assim sendo, sua aplicação se dará para os casos vindouros a partir da vigência da Portaria DGP 2/2023, bem como para os casos ainda em curso na Corregedoria. Quanto aos casos já julgados em definitivo e que já ultrapassaram a fase da Apuração Preliminar, não haverá força retroativa. Essa medida constante do artigo 1º., da Portaria DGP 2/2023 propicia uma devida “modulação de efeitos” da adoção do TAC.
É evidente que pode haver questionamento jurídico acerca dessa “modulação”, especialmente se poderia ser realizada por uma normativa administrativa, já que se trataria de um benefício processual – disciplinar híbrido que deveria, em princípio, retroagir para beneficiar os funcionários, sem impedimento sequer da “coisa julgada”. Porém, a medida tomada pela Delegacia Geral de Polícia nos parece bastante razoável porque evitará, ao menos no âmbito administrativo, uma retroatividade por demais ampla, cujas consequências práticas para a administração não seriam desejáveis. Se a questão é discutível, então poderá ser objeto de judicialização em casos concretos pelos interessados, cabendo ao Poder Judiciário a última palavra.
3-ÂMBITO DE APLICABILIDADE DO TAC
O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) não pode ser aplicado a infrações disciplinares de alta gravidade. Procedendo a uma analogia, se pode afirmar que se trata de algo semelhante ao que ocorre no campo penal com as chamadas infrações de menor potencial ofensivo, as quais permitem soluções consensuais nos termos da Lei 9.099/95.
Dessa forma, o TAC somente pode ser aplicado aos seguintes casos:
a)Descumprimento de Dever;
b)Transgressão Disciplinar
c)Extravio ou dano a bem público que não tenha decorrido de ação dolosa.
Os deveres do Policial Civil estão elencados no artigo 62, I a XVII da LOPC. Já as Transgressões Disciplinares são prevista no artigo 63, I a LV e artigo 64, da LOPC.
Quando a normativa restringe o benefício do TAC aos descumprimentos de deveres e transgressões disciplinares, significa que somente situações cujas penalidades sejam de advertência ou, no máximo, de repreensão, podem ter a aplicação dessa medida excepcional (inteligência dos artigos 71 e 72 da LOPC).
Tendo em vista esse aspecto das penalidades e ainda o fato de que a normativa DGP separa por vírgulas e não utiliza em momento algum a conjunção aditiva “e” entre os descumprimentos de deveres e as transgressões disciplinares, é de se concluir que somente se pode aplicar, em regra, o TAC aos casos de descumprimento de deveres ou transgressões disciplinares isoladamente e não quando há, concomitância entre descumprimento de deveres e transgressões disciplinares. Mesmo porque, em havendo concurso de descumprimento de deveres e transgressão disciplinar, a pena será, em geral, de “suspensão”, nos estritos termos do artigo 73, I, da LOPC.
Poderá, porém, excepcionalmente, aplicar-se o TAC a casos de concurso entre descumprimento de deveres e transgressão disciplinar. Acontece que o artigo 73, I, da LOPC determina a pena de “suspensão” para o concurso somente se as infrações são informadas por “dolo ou má – fé”. Não ocorrendo dolo, mas culpa e inexistindo comprovação de má – fé do agente, a penalidade já não é mais de suspensão, nos termos do artigo 73, I, LOPC, mas de repreensão, migrando seu regramento para o artigo 72 da LOPC.
Note-se que há exigência de primariedade administrativa para a adoção do TAC, não explicitamente na Portaria DGP 2/2023, mas no artigo 267 – F, III, da Lei 10.261/68, expressamente referido pelo artigo 2º., da Portaria DGP em estudo. Desse modo, o reincidente em descumprimento de deveres, embora submetido à penalidade de “repreensão”, não pode se beneficiar (inteligência do artigo 72, “in fine”, LOPC c/c artigo 267 – F, III, da Lei 10.261/68 e artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023). Não podem também ser beneficiados os reincidentes em transgressão disciplinar, pois nessa situação a penalidade será de “suspensão” de acordo com o artigo 72 c/c 73, II, LOPC c/c artigo 267 – F, III, da Lei 10.261/68 e artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023. Também não poderão ser beneficiados aqueles reincidentes em descumprimento de deveres que já tenham sido punidos uma vez com “repreensão”, nos termos dos mesmos dispositivos acima mencionados.
Nos casos de “extravio ou dano a bem público” também caberá o TAC, apenas sendo afastado o benefício quando houver “decorrido de ação dolosa”. Pode acontecer a impressão equivocada de que, devido à menção de vedação do TAC na Portaria DGP para casos que decorram de “ação dolosa”, isso impediria sua utilização para descumprimento de deveres e transgressões disciplinares dolosas.
A realidade é que a restrição das ações dolosas, na Portaria DGP (isoladamente) somente se refere aos casos de “extravio” ou “dano” a “bens públicos” e não aos casos de descumprimento de deveres ou transgressões disciplinares, os quais são informados ora por dolo ora por culpa, não havendo qualquer limitação normativa da respectiva Portaria neste sentido. Se fosse somente pelo artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023 seria permitida a aplicação do TAC expressamente a todos dos casos de descumprimento de deveres ou transgressões disciplinares, não havendo qualquer limitação com relação a dolo ou culpa. Apenas quando trata do “extravio” ou “dano” a “bem público”, clara e evidentemente, procede à criação da condição de que “não tenham decorrido de ação dolosa”. Tudo isso considerando isoladamente a Portaria DGP. Porém, prosseguindo na leitura do mesmo artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023, verifica-se que são exigidos para o TAC na Polícia Civil os mesmos requisitos previstos no artigo 267 – F, da Lei 10.261/68. É ali que existe a previsão de limitação do TAC a condutas não dolosas (vide artigo 267 – F, inciso I, da Lei 10.261/68 – “não ter agido com dolo ou má – fé”).
A limitação às condutas culposas, incluindo os casos de descumprimento de deveres e transgressões disciplinares, torna a Portaria DGP 2/2023 tíbia com relação a seus fins de Economia Processual e Celeridade, pois que são muito reduzidos os casos de sua aplicabilidade, mesmo em situações de cominação de mera advertência ou repreensão. O mesmo se diga do regramento do Estatuto dos funcionários públicos civis do Estado de São Paulo. A nosso ver, o foco deveria estar na penalidade menos gravosa e não na questão do elemento subjetivo da conduta. Esse é o critério adotado, por exemplo, na esfera penal, no que diz respeito às infrações de menor potencial ofensivo, onde não existe distinção de elemento subjetivo, mas sim de pena cominada. Essa é, porém, uma crítica de “lege ferenda” e no momento “legem habemus”.
Nossa tese de que o TAC se refere às penalidades mais brandas de advertência e repreensão, bem como que, em regra, não deve ser aplicado para o concurso de descumprimento de deveres e transgressões disciplinares, é confirmada expressamente pelo disposto no próprio artigo 2º., § 2º., da Portaria DGP 2/2023, onde está estabelecido o seguinte:
“A celebração do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC está restrita à infrações disciplinares punidas nas formas dos artigos 71 e 72 da Lei Complementar n. 207, de 05 de janeiro de 1979”.
Ora, esses dispositivos legais se referem especificamente aos casos de punição com advertência ou repreensão.
Observe-se que a Lei 10.261/68, em seu artigo 267 – D, § 1º., II, permite o TAC para penas de advertência, repreensão e “suspensão”. Isso pode levar à equivocada conclusão de que a pena de suspensão poderia ser objeto de TAC na Polícia Civil. A indicação de que o TAC somente se aplica às punições na forma dos artigos 71 e 72, da LOPC, importa na criação de norma especial para a Polícia Civil que prevalece em relação à norma geral do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. Enfim, o regramento do TAC na Polícia Civil acaba sendo mais rigoroso do que para os funcionários públicos estaduais em geral. Haveria aí uma infração à isonomia? A nosso ver não. Isso porque a função Policial Civil tem suas peculiaridades e é dotada de autoridade que não é comum em outros casos, o que justifica um tratamento mais rigoroso.
Não pode restar dúvida de que nos casos de infrações puníveis com penalidades mais gravosas não pode caber TAC, como, por exemplo, suspensão, [3] demissão simples, demissão qualificada (a bem do serviço público) e cassação de aposentadoria ou disponibilidade (vide artigos 73, I e II; 74, I a VI; 75, I a XII e 77 I a III, todos da LOPC).
Doutra banda, é preciso reconhecer que quando a penalidade a ser aplicada é de simples advertência ou repreensão, sem a presença de “dolo ou má – fé”, impõe-se a oferta de TAC ao funcionário policial civil.
Nesse ponto é bom lembrar e tomar extremo cuidado com uma prática administrativo – disciplinar muito comum, mas que não é de boa técnica, podendo, por vezes, prejudicar o policial porque a oferta do TAC, indevidamente, deixará de ser feita.
É comum no campo administrativo, ao tipificar a conduta funcional ilícita na Portaria, adotar a prática de exaurimento dos dispositivos legais referentes aos fatos em apuração sem a devida atenção à dupla ou até tripla tipificação.
Essa prática equivocada normalmente tem a função de evitar a impunidade por omissão de algum dispositivo legal que, ainda que afastado outro mais grave, poderia ensejar “falta residual” ou subsidiária.
Porém, na fase final na qual a tipificação segue para uma aplicação “in concreto”, hoje influindo inclusive na possibilidade ou não do TAC, não é aceitável a justaposição de infrações em relações de continência ou absorção entre si. Essa conduta prática muito comum no âmbito administrativo sempre configurou e hoje o faz com mais intensidade e visibilidade devido ao TAC, intolerável “bis in idem” que merece cuidadoso afastamento, arredando-se aquelas tipificações mais amplas em prol das mais específicas (especialidade) e retirando-se as de menor gravidade por obra da consunção pelas mais gravosas. Não é possível mais conviver com tipificações negligentes e amplas que irão, indevidamente, apresentar, por dupla imputação, descumprimentos de deveres e transgressões disciplinares, afastando equivocadamente e em prejuízo do funcionário, a possibilidade de TAC. Exige-se do responsável pela tipificação inicial atualmente mais cuidado e técnica, não sendo admissível a mera saída à cata de infrações na LOPC que, ainda que distantemente, sejam subsumíveis à conduta em apuração, e mais, sem a devida cautela contra a dupla imputação. Diga-se o mesmo com relação a tipificações por mera aproximação do texto da lei à conduta sem uma perfeita subsunção, o que também é muito corriqueiro no âmbito administrativo. Atualmente não se podem admitir violações à legalidade estrita das tipificações seja por atecnia do responsável, seja por negligência na análise jurídica das questões. O interesse não é somente do funcionário envolvido, mas da própria Administração Pública no que tange à Economia Processual e Celeridade.
Vale a lição de José Armando da Costa:
Saliente-se, desde logo, que, no conflito aparente de normas disciplinares (tal como ocorre no direito penal), o fenômeno da absorção de uma norma por outra ocorre porque a transgressão disciplinar dominante contém mais desvalores e densidade reprovativa do que o tipo disciplinar dominado, daí por que fica a reprimenda deste absorvida por aquele (Lex consumens derrogat legi consumptae). Na consunção, essa superioridade é tão clarividente que, ao aplicar-se a norma absorvente, se concretiza por inteiro a meta punitiva programada pelos dois delitos disciplinares.
De efeito, chega-se à ilação de que uma norma disciplinar se deve considerar consumida por outra quando a hipotética conduta disciplinar prevista por aquela configura uma mera etapa da realização desta. (…).
Ocorrerá, ainda, a consunção quando a transgressão antecedente (consumpta) não passa de um meio necessário ou normal para se chegar à transgressão progressiva, dotada de maior gravidade, razão por que aquela é suplantada por esta.
Registra-se, na consunção, uma projeção progressiva, onde se constata que o funcionário infrator, realizando inicialmente uma transgressão menos grave, passa a uma conduta posterior que concretiza um tipo disciplinar mais grave, restando os elementos constitutivos daquela alcançados por este. Donde se infere que a norma consumptiva – diferentemente da disposição especial – é sempre mais grave do que a consumpta. [4]
Retomando os requisitos de aplicabilidade do TAC, é preciso reiterar que o artigo 2º., da Portaria DGP 2/2023 exige também o “cumprimento dos requisitos do artigo 267 – F, da Lei 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, com nova redação dada pela Lei Complementar 1361/21). Esse dispositivo exige o seguinte:
a)Que o infrator não tenha atuado com dolo ou má – fé;
b)Que o infrator tenha mais de 5 anos no exercício do cargo ou função;
c)Que o infrator não tenha sofrido punição de natureza disciplinar nos últimos 5 anos;
d)Que o infrator não tenha sindicância ou processo disciplinar em curso;
e)Que o infrator não tenha celebrado TAC nos últimos 3 anos;
Já vimos que o TAC não é viável quando a conduta é informada por dolo ou má –fé. Na Portaria DGP a menção explícita a essa limitação se dá somente no caso de “extravio” ou “dano” a “bem público”, mas o próprio dispositivo da Portaria referida alude ao artigo 267 – F da Lei 10.261/68, de modo que é também inviável o TAC em ações dolosas ou de má – fé que configurem descumprimento de deveres ou transgressões disciplinares em geral.
A exigência de que o infrator tenha mais de 5 anos de exercício do cargo ou função tem um aspecto pedagógico e um aspecto meritório. Sob o ângulo pedagógico não seria desejável a leniência com funcionários públicos que estão iniciando na carreia e devem se acostumar à disciplina e ordem relativas ao cargo ou função, ainda que pela via punitiva. Quanto as aspecto meritório, é razoável que o infrator que já conta com algum tempo de serviço sem irregularidades faça jus à consideração desse período de exercício para a concessão de benefício.
Cabe salientar com relação ao tempo de 5 anos de exercício que este não se refere à condição de funcionário público de forma genérica, mas sim ao exercício do cargo ou função específico em que se encontra o funcionário. Por exemplo: se um indivíduo ingressa como Agente Policial já tendo 15 anos de serviço público na Secretaria da Educação, ainda não faz jus ao benefício. Esses 15 anos são inúteis. Ainda que numa mesma Secretaria e até numa mesma instituição, a conclusão é idêntica. Por exemplo, se um Agente Policial, depois de exercer esse cargo por 10 anos, é aprovado como Delegado de Polícia, ainda não faz jus ao benefício. O mesmo se diga de um Policial Militar que ingressa, após 8 anos de exercício, na Polícia Civil. E assim por diante. A lei parece ter em mente a conduta do funcionário no cargo ou função que exerce na atualidade (contemporaneidade).
Exige-se ainda a primariedade administrativa quando se afirma que o infrator não pode ter sofrido punição disciplinar nos últimos 5 anos. Visa-se evitar concessão de benefício a funcionários infratores renitentes.
A exigência legal da inexistência de Sindicância ou Processo Administrativo em curso também visa evitar o benefício a funcionários que comumente se veem envolvidos em infrações disciplinares ao ponto de responderem a diversos procedimentos. Não obstante, esse dispositivo é passível de reconhecimento de inconstitucionalidade por infração à presunção de inocência, nos termos do artigo 5º., LVII, CF, pois que tal princípio não se reduz ao campo penal, também sendo aplicável ao âmbito administrativo – disciplinar. Inexistindo até o momento o reconhecimento expresso pelo STF dessa inconstitucionalidade, a administração irá aplicar o dispositivo em comento, cabendo aos interessados judicializar a questão para que chegue a ser analisada sua (in) constitucionalidade. Anote-se, porém, que esse reconhecimento não é certo ou infalível, porque se pode considerar que se trata apenas de um requisito para obtenção de um benefício de justiça consensuada. Dessa forma, a presunção de inocência do funcionário não seria afetada, já que teria direito a um devido processo legal e, somente após este, poderia sofrer eventual punição.
Finalmente, a vedação do TAC para aqueles que o celebraram nos últimos 3 anos é bastante razoável a fim de que não se banalizem as práticas infracionais na administração, crendo o funcionário poder sempre resolver suas faltas pela via de acordos.
4-CONTEÚDO E FINS DO TAC
Estabelece o artigo 2º., § 1º., da Portaria DGP 2/2023 que as obrigações estabelecidas no TAC devem obedecer à proporcionalidade e adequação em relação à conduta imputada, de maneira a serem eficientes para a prevenção de novas infrações administrativas, bem como para o ressarcimento de eventuais danos ao erário e/ou terceiros.
Podem-se entrever nesse dispositivo três critérios para a elaboração do TAC:
a)Critério da Proporcionalidade: baseado no “Princípio da Proporcionalidade” e subdividindo-se em adequação (aptidão para tingir os objetivos propostos); necessidade (as medidas devem ser as menos restritivas possíveis para o caso); e proporcionalidade em sentido estrito (os benefícios da medida devem justificar os ônus impostos aos envolvidos).
b)Critério da Prevenção: utilizando, analogicamente, as espécies de prevenção apontadas na doutrina penal, é possível dizer que o TAC pode e deve se adequar a todas elas. A “Prevenção Geral” surge porque o exemplo de não impunidade (embora consensual) deve ser uma espécie de recado para os demais funcionários. Já a “Prevenção Especial”, que atua diretamente sobre o infrator, se apresenta em seu aspecto “positivo”, sob o ângulo pedagógico, corrigindo a conduta irregular e pretendendo a emenda do funcionário, bem como em seu aspecto “negativo”, buscando a não reincidência.
c)Critério Restaurativo: é necessário que o TAC leve em consideração a necessidade de ressarcimento de danos ao erário público e/ou terceiros prejudicados pela conduta do funcionário infrator sempre que isso for possível.
5-AUTORIDADE COM ATRIBUIÇÃO PARA A PROPOSTA E HOMOLOGAÇÃO DO TAC
Prevê o artigo 2º., § 2º., da Portaria DGP 2/2023 que a Autoridade Policial Corregedora Presidente da Apuração Preliminar será a responsável pela formalização do Termo de Ajustamento de Conduta.
Já a homologação do TAC cabe:
a)Na Capital, ao Delegado Divisionário de Polícia da Divisão de Apurações Preliminares;
b)No interior e na Macro São Paulo, ao Delegado Divisionário de Polícia da Divisão das Corregedorias Auxiliares.
A iniciativa da proposta, ao que se vê das normas da Portaria DGP, parte do Delegado de Polícia Presidente da respectiva Apuração Preliminar. Não há previsão normativa expressa da iniciativa do próprio funcionário e/ou seu defensor na Portaria DGP, mesmo porque nessa fase ainda não existe o contraditório e a ampla defesa plenos, bem como obrigatoriedade de defensor constituído ou dativo. Portanto, a princípio, cabe ao Delegado Presidente da Apuração analisar e tomar decisão fundamentada, sob pena de nulidade, a respeito da oferta ou não do TAC em cada caso concreto. É claro que, inobstante a imprevisão normativa da Portaria DGP, poderia, ainda assim, o funcionário e/ou seu eventual defensor, fazer a proposta de TAC. Ocorre que a proposta de TAC tem previsão expressa de oferta pelo servidor na Portaria CGPC 1/2023 (artigo 5º., § 1º.). [5] No entanto, essa possibilidade de atuação do defensor e/ou funcionário não induz a eventual preclusão temporal e não justifica a falta de fundamentação do Delegado quanto à oferta ou não do TAC, isso porque a obrigação legal de análise não é do funcionário, muito menos do defensor (que nessa fase pode nem existir) e sim da Autoridade Policial Corregedora respectiva.
Observe-se que essa questão é de suma importância, porque se o Delegado não fundamenta, por exemplo, a não oferta do TAC, todos os atos subsequentes de Sindicância ou Processo Administrativo são nulos, não importando sequer se era ou não materialmente viável a proposta. É imprescindível que o Delegado na fase final da Apuração Preliminar fundamente a não oferta de TAC. Quando o Delegado simplesmente determina a instauração de Sindicância ou Processo Administrativo, sem fundamentar os motivos pelos quais não ofertou TAC ocorre nulidade absoluta, já que afetada está a ampla defesa e o contraditório com relação a essa omissão. Isso porque o futuro defensor nem mesmo teria como recorrer dessa “decisão” sem fundamento, nos termos do artigo 5º., §§ 1º. e 2º., da Portaria CGPC 1/2023. Acontece que nesses casos a decisão, ou melhor, a inexistência de deliberação sobre o TAC se processa com prejuízo da ampla defesa e dos recursos a ela inerentes (artigo 5º., LV, CF). Trata-se de caso evidente no qual “forma é garantia”.
Essa falta de fundamentação, especialmente quando da negativa do TAC, infelizmente, será muito comum, tendo em vista o costume administrativo de simplesmente justificar a instauração da Sindicância ou Processo Administrativo, já que o TAC, no âmbito da Polícia Civil, inexistia até o surgimento da Portaria DGP 2/2023. Os modelos administrativos tendem a ser seguidos e neles não há comumente a questão do TAC, o que deve ser implementado urgentemente. É preciso que a própria administração se policie, determinando esse procedimento de fundamentação de maneira invariável e reconhecendo as nulidades nos casos de descumprimento desse preceito, bem como a responsabilização do Delegado por negligência ou omissão, como um meio de educação dos agentes públicos respectivos. E a Administração já percebeu essa possibilidade de nulidade, tanto que erigiu a determinação inscrita no artigo 1º., da Portaria CGPC 1/2023, que impõe a avaliação da possibilidade de TAC nos casos em andamento, determinação regulamentar esta que é frontalmente violada em caso de omissão dos fundamentos. Mas, essa necessidade de análise não se aplica somente aos casos em andamento a serem avaliados pela Corregedoria. Aplica-se a todos os casos vindouros também. Sempre e invariavelmente será necessário despacho fundamentado para afastar ou ofertar o TAC. Por seu turno, devem os advogados levantar essa nulidade importante não somente para garantia de suas prerrogativas, dos direitos de seus clientes, mas também como uma medida pedagógica para os atores processuais envolvidos.
Mesmo que seja para negar a proposta em um caso concreto, faz-se imprescindível, em cumprimento à constitucionalidade, legalidade e normas regulamentares haver manifestação expressa e fundamentada a respeito do assunto, com notificação do interessado para eventual recurso (artigo 5º., § 2º., da Portaria CGPC 1/2023), o que não se perfaz no caso de omissão, configurando infração ao disposto no artigo 93, IX, CF (analogicamente) e artigos 4º. c/c 5º., § 1º., da Portaria CGPC 1/23 c/c artigo 267 – C, “in fine”, da Lei 10.261/68 – Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado.
A nulidade nesses casos deve ser reconhecida por inobservância de formalidade essencial na raiz do procedimento instaurado, pois todos os atos praticados não o poderiam ter sido sem que antes fosse realizada a análise de eventual solução compositiva, em decisão positiva ou negativa devidamente fundamentada (inteligência, por integração, dos artigos 281, CPC; artigo 564, IV e V, c/c 573, § 1º., CPP). Nessas circunstâncias não cabe alegação de “falta de prejuízo”, já que a solução por composição é muito mais benéfica ao funcionário envolvido, inexistindo espaço para aplicação das excepcionalidades previstas nos artigos 277; 282, §§ 1º., e 2º.; e 283, Parágrafo Único, CPC; artigos 563 e 566, CPP e artigo 116 da Lei Complementar 207/79). Finalmente, como já salientado, não é o funcionário ou seu defensor quem dá ensejo à nulidade. A omissão parte da Autoridade que determina direta e imediatamente a instauração de Sindicância ou Processo Administrativo sem avaliação da questão do TAC. Dessa maneira, também não são reconhecíveis as situações excepcionais em que a nulidade é afastada porque quem lhe deu origem é exatamente quem a aponta. Não se aplica ao caso o brocardo que diz que “ninguém pode ser beneficiado pela própria torpeza” (“nemo auditur propriam turpitudinem allegans”), o qual dá origem aos seguintes dispositivos processuais: artigo 276, CPC e artigo 565, CPP.
Por fim, cabe salientar que feita a proposta de TAC, dada sua natureza consensual, não está o funcionário obrigado a aceitá-la. Em caso de recusa voluntária do funcionário o feito seguirá os trâmites comuns com a instauração de Sindicância ou Processo Administrativo.
6-HOMOLOGAÇÃO E CUMPRIMENTO DO TAC – CONSEQUÊNCIAS
Devidamente homologado o TAC, passa-se à fase de seu cumprimento. Sendo cumprido em todos os seus termos, gera a extinção de punibilidade do compromissário de acordo com o artigo 2º., § 3º., da Portaria DGP 2/2023.
Quem declara a extinção de punibilidade na Capital é, em regra, o Delegado de Polícia Diretor da Corregedoria Geral da Polícia Civil. Apenas no caso do compromissário ser Delegado de Polícia, a extinção de punibilidade será declarada, exclusivamente, pelo Delegado Geral de Polícia, após Parecer do Serviço Técnico para Assuntos Disciplinares da Assistência Policial Técnica da Delegacia Geral de Polícia Adjunta. Observe-se que embora a normativa determine o Parecer prévio, sua natureza é meramente consultiva e, portanto, não obriga o Delegado Geral, podendo este, fundamentadamente, em tese, tomar decisão diversa daquela sugerida no respectivo Parecer. Diz-se, em tese, porque tal situação dificilmente ocorrerá na Administração Pública, sendo o mais comum que o Delegado Geral siga as sugestões do Parecer, embora não seja obrigado legalmente a isso. Finalmente, no interior e na Macro São Paulo, no âmbito da Divisão de Corregedorias Auxiliares, caberá a declaração de extinção de punibilidade ao Delegado de Polícia Corregedor Auxiliar. Note-se, porém, que quando o compromissário for Delegado de Polícia, seja da Capital, interior ou Macro São Paulo, a declaração de extinção de punibilidade se dará exclusivamente pelo Delegado Geral de Polícia, após prévio Parecer Técnico (inteligência do artigo 2º., §§ 3º. e 4º, da Portaria DGP 2/2023).
Importa consignar que o Termo de Ajustamento de conduta será anotado nos assentos funcionais do funcionário, mas isso não significa que venha a configurar antecedente administrativo. Seu registro somente se dá para fins de eventual nova concessão do benefício, observado o interstício de 3 anos, regulamentarmente estabelecido (vide artigo 267 – F, V e seu Parágrafo Único, da Lei 10.261/68 e artigo 23 da Portaria CGPC 1/2023).
Diversamente da decisão que indefere o TAC para a qual é previsto recurso administrativo (artigo 5º., §§ 1º. a 3º., da Portaria CGPC 1/2023), não há previsão de recurso contra o indeferimento da homologação, nem com relação à decisão negativa de extinção de punibilidade, seja na Portaria DGP 2/2023, seja na Portaria CGPC 1/2023.
Não é possível utilizar o recurso previsto no artigo 119 da Lei Complementar 207/79, pois que este se refere à decisão que aplica penalidade. A recusa de homologação ou negativa de extinção de punibilidade não implica em aplicação direta de penalidade (coerção direta), pois será necessário o devido processo legal administrativo.
Dessa forma, haverá dois caminhos: a)submeter-se ao Processo Administrativo ou Sindicância, exercendo ampla defesa e contraditório e aguardando absolvição ou b)Manejar Mandado de Segurança contra a decisão administrativa de não homologação ou indeferimento de extinção de punibilidade, pleiteando inclusive liminar para sobrestamento do respectivo Processo Administrativo ou Sindicância até julgamento do mérito da ação de impugnação no Judiciário. Essa irrecorribilidade administrativa pode chocar-se com o disposto no artigo 37 da Lei 10.177/98 que estabelece que “todo aquele que for afetado por decisão administrativa poderá dela recorrer, em defesa de interesse ou direito”, bem como com o artigo 41 da mesma lei que determina que somente serão irrecorríveis os “atos de mero expediente ou preparatórios de decisão”. Contudo, não nos parece adequada a reiteração de recursos administrativos relativos a questões incidentes de modo a perenizar a discussão e conduzir a eventual prescrição. Lembremos que é pressuposto recursal a sua previsibilidade e que a norma especial prevalece sobre a geral.
7-COLABORAÇÃO DE OUTROS ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO
O artigo 3º., da Portaria DGP 2/2023 determina que tudo quanto seja necessário para o cumprimento das obrigações impostas no TAC pela Corregedoria da Polícia Civil, deve ser prontamente atendido pelos demais órgãos da Polícia Civil, com a devida celeridade.
Parece-nos que a norma diz menos do que deseja (“lex minus dixit quam voluit”) sob dois aspectos:
a)O atendimento com prontidão e celeridade surge como um eufemismo para a determinação de “prioridade” no atendimento das demandas da Corregedoria relativas ao TAC;
b)A norma se dirige tão somente aos demais órgãos da Polícia Civil, obviamente porque não caberia à Delegacia Geral de Polícia normatizar o funcionamento de órgãos estranhos à Polícia Civil. No entanto, numa operação de integração normativa, a determinação de prontidão e celeridade (leia-se “prioridade”) certamente se espraia para todos os órgãos da Administração Pública Estadual (v.g. Secretaria da Fazenda etc.).
8-DISCIPLINAMENTO DO TAC POR PORTARIA DA CORREGEDORIA GERAL DA POLÍCIA CIVIL
Com a devida anuência e aprovação prévia de seu teor pela Delegacia Geral de Polícia, seguindo os trâmites da Portaria DGP 53/11, estabelece o artigo 4º., da Portaria DGP 2/2023 que cabe à Corregedoria Geral da Polícia Civil expedir ato de disciplinamento do TAC, ou seja, regulamentar a Portaria DGP respectiva no âmbito da Corregedoria.
A Portaria DGP 2/2023 entrou em vigor na data de sua publicação (2/2/2023) e determinou que a sua regulamentação pela Corregedoria se desse em, no máximo, 45 dias (artigo 5º., da Portaria DGP 2/2023).
Efetivamente, dentro do prazo regulamentar, a Corregedoria Geral da Polícia Civil expediu a, já mencionada neste texto, Portaria, CGPC 1/2023 (em data de 16/03/2023), podendo-se afirmar que a aplicabilidade plena do TAC na Polícia Civil do Estado de São Paulo está satisfeita.
Não se pense que no intervalo entre a publicação da Portaria DGP e da Portaria CGPC, o TAC não poderia ser aplicado por ausência de regulamentação. Como já visto, a partir da publicação da Portaria DGP há retroatividade benéfica estabelecida e modulada pelos próprios atos administrativos regulamentares, de forma a abranger todos os casos de Apurações Preliminares em andamento (vide artigo 1º., da Portaria DGP 2/2023 c/c artigo 1º., da Portaria CGPC 1/2023).
9-ASPECTOS IMPORTANTES DA PORTARIA CGPC 1/2023
9.1-OBRIGAÇÃO DE AVALIAÇÃO DOS CASOS EM ANDAMENTO
Com a devida atenção à retroatividade benéfica do TAC, determina a Portaria CGPC 1/2023, em seu artigo 1º., a obrigação das equipes de Apurações Preliminares de identificarem os expedientes e procedimentos em andamento e vindouros que satisfaçam as condições para o TAC, adotando as providências cabíveis para a sua formalização.
Significa dizer que doravante todo despacho relativo ao destino de qualquer Apuração Preliminar deve conter manifestação fundamentada, sob pena de nulidade, acerca da aplicabilidade ou não do TAC, conforme já exposto neste texto. A omissão deve ser combatida pela Administração mediante a devida orientação das Autoridades Corregedoras, bem como da tomada de medidas disciplinares em caso de negligência dessa formalidade que se torna essencial.
9.2-NATUREZA JURÍDICA DO TAC E REQUISITOS
Em consonância com as suas características, bem como com sua regulamentação normativa, o TAC é definido como instrumento destinado à resolução consensual de conflitos, integrando, portanto, o arcabouço da denominada justiça consensual, consensuada ou negocial, que reflete um modelo de solução de conflitos sustentado em acordos, negociações, mediações, conciliações e transações. Esse modelo tem a finalidade de se contrapor à justiça conflitiva, que se caracteriza pelo antagonismo, confronto, disputa e enfrentamento.
Para a consecução do TAC, conforme disposto no artigo 267 – E, da Lei 10.261/68, referido pelo artigo 2º., da Portaria CGPC 1/2023, deve o funcionário, consensual e voluntariamente, comprometer-se com os seguintes requisitos:
a)Assumir a responsabilidade pela irregularidade praticada, ou seja, confessar a falta funcional que lhe é imputada;
b)Comprometer-se a ajustar sua conduta, observando os deveres e proibições legal e regulamentarmente estabelecidos;
c)Reparar o dano, se houver e for possível.
Algumas observações se fazem pertinentes com relação a esses requisitos:
A confissão da falta funcional deve ser cabal, completa e incondicional, não servindo a parcial ou condicionada. Significa que somente a confissão plena satisfaz o requisito enfocado, não servindo a chamada “confissão qualificada” em que o autor do ilícito assume a conduta, mas apresenta causas extintivas de punibilidade, excludentes de ilicitude, atenuantes etc. Contudo, é preciso ter em mente que essa admissão ou confissão não servirá como fundamento de culpa “lato sensu” em eventual Sindicância ou Processo Administrativo ulteriormente instaurado devido a descumprimento do TAC (vide artigo 267 – B, § 2º., da Lei 10.261/68).
Contudo, a adesão ao TAC pode ser simplesmente “voluntária”, não se exigindo “espontaneidade” do funcionário. Aliás, normalmente sua adesão será realmente voluntária e não espontânea, já que em regra a proposta partirá do Delegado de Polícia Presidente da Apuração Preliminar e não do próprio funcionário ou seu defensor. Essa aderência espontânea até pode acontecer, mas certamente não será a regra. Vale destacar que é erigido como Princípio das Práticas Autocompositivas, o “Princípio da Voluntariedade”, nos termos do artigo 267 – B, da Lei 10.261/68.
O comprometimento de ajustar sua conduta, obedecendo às normas legais e regulamentares é o mínimo que se pode exigir do funcionário que pretenda prosseguir no serviço público.
Em havendo dano ao erário e/ou a terceiros deve o funcionário repará-lo sempre que possível. Em casos de impossibilidade de reparação do dano (que serão raros) esse requisito deve ser afastado, pois é princípio geral de Direito que não se pode exigir o impossível de ninguém (“Ad impossbilia nemo tenetur”).
O dano a que se refere a normativa nos parece reduzir-se ao “dano material”, uma vez que o “dano moral” até é passível de reparação, mas dependeria de arbitramento judicial. No entanto, imaginando um caso hipotético em que um terceiro tenha sofrido dano moral devido à conduta irregular de um funcionário policial, em havendo determinação judicial do “quantum debeatur”, certamente será exigível para a formalização do TAC que o funcionário quite a indenização arbitrada.
Nos casos de “extravio ou dano a bem público” a reparação integral do dano é requisito “obrigatório”, não sendo possível seu afastamento por qualquer motivo (vide artigo 267 – E, Parágrafo Único, da Lei 10.261/68 c/c artigo 3º., “in fine” da Portaria CGPC 1/2023).
9.3-REITERAÇÃO DO ÂMBITO DE APLICABILIDADE DO TAC EM CONSONÂNCIA COM A PORTARIA DGP 2/2023
Como não poderia deixar de ser, já que a norma regulamentadora não pode destoar da regulamentada, o artigo 3º., da Portaria CGPC 1/2023 repete o âmbito de aplicabilidade do TAC de acordo com o contido na Portaria DGP 2/2023 (artigo 2º.).
As hipóteses se reduzem aos casos de descumprimento de deveres, transgressões disciplinares (em regra isoladamente e não em conjunto) e extravio ou dano a bem público, desde que não informado pelo dolo ou má – fé. Também determina o dispositivo em destaque que no caso de dano ou extravio de bem público é obrigatório o integral ressarcimento do prejuízo. Tudo isso também em consonância com o disposto no artigo 267 – E, Parágrafo Único e 267 – F, I, da Lei 10.261/68.
No mesmo diapasão, reduz a possibilidade de TAC aos casos punidos com advertência ou repreensão (artigos 71 e 72 da Lei Complementar Estadual 207/79), impossibilitando a via consensual para penalidades mais gravosas (v.g. suspensão, demissão simples, demissão qualificada, cassação de aposentadoria ou disponibilidade) (vide artigo 3º., Parágrafo Único da Portaria CGPC 1/2023).
Remetemos, portanto, o leitor ao item 3 deste texto que trata do “Âmbito de Aplicabilidade do TAC”.
9.4-AUTORIZAÇÃO REGULAMENTAR PARA APLICAÇÃO DO TAC
A Portaria CGPC 1/2023, em seu artigo 4º., “caput”, autoriza desde logo a proposta de celebração de TAC.
Essa proposta deve dar-se “mediante despacho fundamentado”. Como já visto a fundamentação deve ser feita tanto para a celebração como para o afastamento do TAC, sob pena de nulidade.
Reitere-se que essa autorização regulamentar, expedida em 16.03.2023 não significa que o TAC seja aplicável somente para casos ocorridos a partir desse marco, mas deve retroagir a todos os casos em andamento ou vindouros desde a publicação da Portaria DGP 2/2023 (artigo 1º. – 2/2/2023).
A autorização do artigo 4º., na verdade, tem o sentido de determinar que as celebrações de TAC de casos subsequentes ou em andamento desde a Portaria DGP 2/2023, estão autorizadas mediante o cumprimento das regras da Portaria CGPC 1/2023, agora estabelecidas formalmente.
Em consonância com os “considerandos” da Portaria DGP 2/2023, também o artigo 4º., da Portaria CGPC 1/2023 determina que sejam aplicadas ao TAC no âmbito da Polícia Civil as regras da Lei 10.261/68 e suas alterações pela Lei Complementar 1.321/21.
9.5-DEFINIÇÕES E OBJETIVOS DO TAC
No seu artigo 4º., § 1º., incisos I a IV, a Portaria CGPC 1/2023 apresenta as definições de “compromissário”, “fiscal”, autoridade celebrante” e “homologação”.
As normas acima mencionadas são autoexplicáveis, valendo somente uma observação quanto ao “fiscal”. Este é definido na norma regulamentar como sendo “o servidor público indicado pelo Delegado de Polícia Presidente da Apuração Preliminar para acompanhar o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta”.
Embora a normativa não prossiga no desenvolvimento, é possível chegar a algumas conclusões:
O “fiscal” é um funcionário indicado pelo Delegado Presidente da Apuração Preliminar. No entanto, pode-se concluir que se o Delegado respectivo não quiser nomear ninguém e ser ele mesmo o fiscal, isso não é vedado. Não obstante, até por questão de divisão e desconcentração de serviços e atribuições, o ideal é a nomeação de um fiscal diverso do próprio Delegado. Esse fiscal pode ser o superior hierárquico imediato do funcionário em processo de ajustamento de conduta, por exemplo. E essa deve ser mesmo a regra. No entanto, recaindo esse ônus em funcionário diverso, deve-se observar que este seja de nível sempre superior ao compromissário em respeito ao Princípio da Hierarquia. Não é exigido, porém, que seja um Delegado, podendo caber a função a outro agente policial de classe superior ao compromissário e que exerça, de preferência, cargo de chefia.
Rumando para a questão dos “objetivos do ajustamento de conduta”, temos seu regramento no § 2º., incisos I a V do artigo 4º., da Portaria CGPC 1/2023.
São eles:
a)A recomposição da ordem jurídico – administrativa;
b)A reeducação do policial civil compromissário no desempenho de suas funções;
c)O ensejo do aperfeiçoamento profissional do servidor e do serviço público;
d)A prevenção com relação a futuras infrações;
e)A promoção de uma cultura ética, de licitude e de confiança da Administração Pública Estadual.
Essa exposição de objetivos do ajustamento pela Portaria CGPC 1/2023 nada mais faz do que esmiuçar os aspectos já abordados nos comentários ao artigo 2º., § 1º., da Portaria DGP 2/2023 referentes à proporcionalidade e à prevenção, razão pela qual remetemos o leitor ao item 4 deste trabalho onde tratamos do “conteúdo e fins do TAC.
9.6-PROPOSTA DO TAC E RECURSO CABÍVEL
Reafirmando o caráter consensual do TAC, estabelece o artigo 5º., “caput”, da Portaria CGPC 1/2023 que este não tem “caráter punitivo”, de modo que sua proposta pode se dar pelo próprio servidor interessado ou operar-se de ofício pelo Presidente da Apuração Preliminar.
Como já visto, considerando que essa fase não é marcada pelo contraditório e ampla defesa plenos, não sendo sequer obrigatório defensor constituído ou dativo, na verdade o ônus de ofertar e de fundamentar tanto a oferta como sua negativa é exclusivo do Delegado Presidente da Apuração Preliminar, sob pena de nulidade e não podendo este abrigar-se na argumentação de que o próprio servidor e/ou seu defensor (se o existir) não fizeram o pedido e teria se operado alguma forma de preclusão. A atuação do servidor e/ou seu defensor é facultativa, um direito seu. Já a atuação do Delegado é obrigatória, um ônus da administração pública a ser cumprido de forma fundamentada, seja para ofertar ou para negar a oferta do TAC.
O § 1º., do artigo 5º., em estudo prevê a possibilidade de indeferimento do TAC proposto pelo servidor. Esse indeferimento deve dar-se, conforme a normativa em destaque, por “decisão fundamentada”, como já temos defendido neste texto. O indeferimento se dará quando a medida não for aplicável com relação à natureza da irregularidade em apuração, bem como à penalidade administrativa cominada “in abstracto”.
Será que porque a norma regulamentar trata da “decisão fundamentada” no caso específico de proposta do TAC pelo próprio servidor, em havendo negativa de oferta do TAC de ofício pelo Delegado não haveria necessidade de fundamentação? É evidente que a resposta é negativa. Toda manifestação administrativo – disciplinar deve ser fundamentada em respeito ao devido processo legal e aos corolários da ampla defesa e do contraditório, bem como em respeito ao Princípio da Fundamentação das Decisões constitucionalmente previsto de forma expressa para as judiciais, mas que se espraia para todas as autoridades públicas como uma obrigação do Estado Constitucional de Direito.
Do indeferimento de ofício, por omissão ou por negativa do pedido do servidor interessado, cabe recurso no prazo de 30 dias. Esse recurso pode ser manejado uma única vez, significando que se o indeferimento é reiterado pela administração somente restará a via judicial do Mandado de Segurança com pedido de liminar para sobrestamento do procedimento até decisão final. Essa irrecorribilidade administrativa pode chocar-se com o disposto no artigo 37 da Lei 10.177/98 que estabelece que “todo aquele que for afetado por decisão administrativa poderá dela recorrer, em defesa de interesse ou direito”, bem como com o artigo 41 da mesma lei que determina que somente serão irrecorríveis os “atos de mero expediente ou preparatórios de decisão”. Contudo, não nos parece adequada a reiteração de recursos administrativos relativos a questões incidentes de modo a perenizar a discussão e conduzir a eventual prescrição. Lembremos que é pressuposto recursal a sua previsibilidade e que a norma especial prevalece sobre a geral.
Cabe destacar que no caso de omissão total de manifestação sobre o TAC por parte do Delegado Corregedor, não havendo recurso do servidor público porque não contava com defensor nessa fase de Apuração Preliminar e/ou porque nem sequer foi notificado a respeito da questão do TAC, não se opera a coisa julgada administrativa e nem é sanada a nulidade. Em caso de omissão, portanto, é cabível o exercício recursal pelo servidor e/ou seu defensor, mas novamente trata-se de uma faculdade sua, um direito seu, diante de uma obrigação não cumprida pela administração. Esse descumprimento acarretará o ônus da nulidade para a administração e nenhum prejuízo poderá atingir o funcionário envolvido.
Também é importante lembrar que quando da decisão denegatória, o funcionário deve, obrigatoriamente, ser intimado para que possa exercer devidamente seu direito recursal. A falta de intimação da decisão também gera nulidade absoluta por violação da ampla defesa e do contraditório com todos os recursos a ele inerentes. Portanto, embora a normativa regulamentar não faça referência expressa a essa necessária intimação da decisão, tal procedimento é imprescindível.
Finalmente, cabe esclarecer que em sua parte final o artigo 5º., “caput”, da Portaria CGPC 1/2023 estabelece a tempestividade da proposta de TAC. Esta deve se dar na fase de Apuração Preliminar até o encerramento da instrução probatória. Por isso não há cabimento de TAC no curso de Sindicância ou Processo Administrativo. Esse é o motivo pelo qual, na falta de manifestação fundamentada no transcorrer da Apuração Preliminar, os atos subsequentes de Sindicância ou Processo Administrativo são nulos, não sendo possível manejar o TAC em seu bojo, tudo devendo retornar para a fase inicial de apuração.
Quando a normativa respectiva (artigo 5º., “caput”, “in fine”) determina que o TAC pode ser proposto “até o encerramento da instrução probatória”, isso significa que não é exigido esse encerramento. Mesmo em momento anterior pode o TAC ser proposto; o encerramento da atividade de instrução probatória é o termo final, não o inicial para a proposta respectiva. No entanto, em geral, será aconselhável a devida instrução probatória da Apuração Preliminar para que se tenha maior segurança quanto ao efetivo cabimento do TAC com relação à infração a ser atribuída ao servidor, bem como à natureza da medida punitiva para ela prevista “in abstracto”, evitando a banalização do TAC sem a devida prudência, de modo a atingir, indevidamente, casos mais graves que não seriam constatados devido à falta de cautela e precipitação das autoridades corregedoras.
Em havendo recurso contra o indeferimento de TAC, este deve dirigir-se à própria autoridade que emitiu a decisão, a qual poderá reconsiderar sua deliberação em típico “juízo de retratação”. Portanto, o recurso administrativo em estudo é dotado de “efeito regressivo ou iterativo”, além do efeito geral devolutivo (vide artigo 5º., § 3º., da Portaria CGPC 1/2023).
Caso mantenha sua decisão, o Delegado Corregedor deverá remeter o recurso à instância hierárquica superior, que é o Delegado de Polícia Divisionário, cabendo a este a decisão final irrecorrível, a qual, como já visto, somente poderá ser combatida pela via judicial do Mandado de Segurança com pedido de liminar.
9.7-PROCEDIMENTO DO TAC
A Portaria CGPC 1/2023, em seu artigo 6º., disciplina pormenorizadamente o procedimento do TAC.
Reitera que o ajustamento de conduta será proposto e celebrado temporalmente no curso da instrução de Apuração Preliminar (inteligência do artigo 6º., “caput” c/c artigo 5º., “caput”, “in fine”) pela Autoridade com atribuição para tanto, conforme artigo 2º., § 2º., da Portaria DGP 2/2023.
Após a celebração, o TAC é encaminhado para homologação (artigo 6º., Parágrafo Único, Portaria CGPC 1/2023 c/c 2º., § 3º., da Portaria DGP 2/2023).
Cumpridos em todos os seus termos o acordo, ensejará a extinção de punibilidade do servidor a ser declarada pela Autoridade com atribuição conforme artigo 7º., §§ 1º. e 2º., Portaria CGPC 1/2023 e artigo 2º., §§ 3º. e 4º., Portaria DGP 2/2023.
Até aqui a Portaria CGPC não inova em nada em relação ao já regulado pela Portaria DGP, de modo que remetemos o leitor, para aprofundamento, aos nossos comentários já expostos.
A partir do artigo 8º., porém, a Portaria CGPC passa a regular com maiores detalhes a celebração do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
Estabelece o artigo 8º., que quando a Autoridade Presidente da Apuração Preliminar deliberar pelo TAC, deverá dar conhecimento e ciência ao servidor interessado por meio de um documento que denomina “Auto de Conhecimento e Cientificação”.
Cabe aqui uma crítica a certa redundância verbal, já que ao afirmar que se dará conhecimento pressupõe-se a ciência e vice – versa. No seguimento, mais redundância, já que o artigo 9º., afirma que a celebração do TAC será feita em “Termo de Ajustamento de Conduta”. Ora, TAC nada mais é do que uma sigla para “Termo de Ajustamento de Conduta”. Temos aqui uma verdadeira tautologia. Seria de bom alvitre que na elaboração da redação se tivesse em mente que a lei (em sentido amplo) não deve conter palavras inúteis (“verba cum effectu sunt accipienda”).
Celebrado o TAC, será nomeado um fiscal de seu cumprimento mediante um “Termo de Compromisso de Fiscalização” (artigo 10, da Portaria CGPC 1/2023).
As obrigações do compromissário serão comunicadas, pela via hierárquica, à Diretoria do Departamento de Polícia em que estiver classificado, bem como ao respectivo órgão corregedor (artigo 10, da Portaria CGPC 1/2023 c/c artigo 84, “caput”, da Lei Complementar 207/79).
O fiscal exerce função obrigatória, não podendo se contrapor à sua nomeação. Somente em caso de suspeição ou impedimento poderá se eximir. Nesses casos é mesmo sua obrigação também comunicar essas circunstâncias, pela via hierárquica à Autoridade com atribuição para a solução da questão (artigo 10, Parágrafo Único da Portaria CGPC 1/2023). Essas circunstâncias de impedimento ou suspeição podem ser encontradas nos artigos 96 e 64 da LOPC, bem como, por integração, nas causas respectivas previstas nos Códigos de Processo Civil e Penal (v.g. artigos 251 a 256, CPP e artigos 144 e 145, CPC).
Embora a normativa respectiva somente mencione a comunicação voluntária ou espontânea do impedimento ou suspeição por parte do próprio fiscal nomeado, por obviedade, esta poderá ser reconhecida de ofício pela Autoridade Corregedora ou informada pelo servidor envolvido e/ou seu defensor. Os Princípios da Imparcialidade e da Impessoalidade devem nortear todos os atos administrativos (inteligência do artigo 37, CF).
Novamente não há previsão de recurso administrativo para a decisão que acate ou afaste a suspeição ou impedimento comunicado. No entanto, a questão poderá ser judicializada por meio de Mandado de Segurança com pedido de liminar, seja pelo funcionário nomeado para o encargo, seja pelo servidor compromissário do TAC.
Reconhecido o impedimento ou suspeição e deliberando a Autoridade com atribuição pela desoneração do cargo, proceder-se-á à nomeação de novo fiscal em “Termo de Transferência de Fiscalização”. Também será adotado o mesmo procedimento em caso de remoção do compromissário (artigo 11 da Portaria CGPC 1/2023).
Embora novamente a normativa seja omissa, também em outras situações excepcionais poderá haver nomeação de novo fiscal de acordo com o procedimento supra mencionado, como, por exemplo, em caso de transferência do compromissário ou do fiscal; caso de morte ou doença incapacitante do fiscal; licença médica do fiscal; afastamentos regulares por férias, licença – prêmio etc. No caso de afastamentos regulares ou licenças parece que a transferência de fiscalização deverá ser provisória, retomando-se com o retorno do funcionário fiscal à atividade, mediante novo termo.
Também é silente a normativa, mas obviamente no caso de morte do compromissário extingue-se o TAC. Assim também em caso de doença incapacitante e licença médica, consideramos que o TAC deve ser suspenso, retomando seu andamento e contagem de prazo com o retorno do compromissário à atividade. Nesses casos deverá constar do expediente de deliberação a Certidão de Óbito ou a comprovação da licença ou afastamento de acordo com o Setor de Pessoal.
Havendo o cumprimento integral do TAC, cabe ao fiscal comunicar a Autoridade com atribuição, lavrando “Termo e Comunicação de Cumprimento” (artigo 12 da Portaria CGPC 1/2023). Como já visto, o cumprimento do TAC em todos os seus termos enseja a declaração de extinção de punibilidade do compromissário pela Autoridade com atribuição para isso.
Doutra banda, também o descumprimento das condições impostas no TAC deverá ser comunicado pelo fiscal à Autoridade com atribuição, lavando-se “Termo de Comunicação de Descumprimento” (artigo 13 da Portaria CGPC 1/2023).
O descumprimento do TAC conduzirá à retomada do andamento da respectiva Apuração Preliminar com instauração de Sindicância Administrativa ou Processo Administrativo, conforme o caso (inteligência do artigo 267 – L, da Lei 10.261/68). As tratativas do TAC não servem como prova ou confissão da falta funcional, seguindo os procedimentos disciplinares nos seus devidos termos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (inteligência do artigo 267 – B, §§ 2º. e 3º., da Lei 10.261/68).
Também da decisão que reconhece o descumprimento do TAC não há previsão de recurso administrativo, podendo, contudo, a questão ser judicializada mediante Mandado de Segurança com pedido liminar.
9.8-REQUISITOS PARA A CELEBRAÇÃO DO TAC NA PORTARIA CGPC 1/2023 EM IDENTIDADE COM O ESTABELECIDO NA LEI 10.261/68
Em seu artigo 14, incisos I a VI, a Portaria CGPC nada mais faz do que repetir exatamente os mesmos requisitos para o TAC elencados nos artigos 267-E c/c 267 – F, I a V, da Lei 10.261/68.
Chama a atenção o artigo 14, “caput”, da Portaria CGPC para o fato de que tais requisitos são “cumulativos”, ou seja, devem todos estar presentes para que seja possível o TAC. Faltando um deles sequer, não há possibilidade da via consensual.
Também estatui o Parágrafo Único do artigo 14 da Portaria CGPC respectiva que as comprovações de efetivo exercício de 5 anos no cargo ou função; de não sofrimento de punição disciplinar nos últimos 5 anos; de inexistência de processo disciplinar em curso e de TAC nos últimos 3 anos (artigo 14, incisos III a VI), devem ser objeto de menção expressa no TAC com prova documental de regularidade, consistente na Ficha Funcional, integral e atualizada, cuja juntada deverá ser providenciada pela equipe correcional celebrante.
9.9-DO CONTEÚDO DO TAC NA PORTARIA CGPC 1/2023 EM SEMELHANÇA COM O ESTABELECIDO NA LEI 10.261/68
No artigo 15, incisos e Parágrafo Único, elenca a Portaria CGPC 1/2023 os conteúdos básicos do Termo de Ajuste.
É necessária a qualificação para individualização do funcionário, em similaridade com o disposto no artigo 267 – I, I, da Lei 10.261/68.
Complementando as necessárias qualificações também se exigem as qualificações do servidor nomeado fiscal e da autoridade celebrante. Essas qualificações não são exigidas pela Lei 10.261/68, embora seja de se esperar que existam no TAC de qualquer forma.
No artigo 15, inciso II é determinada expressa referência a haver sido a proposta de celebração realizada por ato de ofício ou por pedido formal do policial civil interessado. Essa exigência também não se acha na Lei 10.261/68, mas realmente parece ser uma inovação bem vinda a fim de contextualizar devidamente as circunstâncias do acordo.
Em seguida (inciso III) determina a Portaria CGPC a descrição do fato em apuração, bem como a capitulação legal da infração disciplinar. O artigo 267- I, II, da Lei 10.261/68 apenas faz referência à descrição fática e não à tipificação legal. A nosso ver, novamente, a Portaria CGPC se apresenta como um avanço no trato da matéria, vez que a capitulação da infração é elemento de suma importância para a aferição do cabimento ou não do TAC, não podendo ser olvidada como requisito essencial em sua elaboração. Já vimos que o TAC não se aplica a determinadas infrações funcionais graves, bem como tem limitações às penalidades de advertência ou transgressão disciplinar no âmbito da Polícia Civil.
O inciso IV determina o arrolamento das obrigações assumidas pelo compromissário, no que segue em relação de identidade absoluta o disposto no incido III, do artigo 267 – I, da Lei 10.261/68. Este é realmente um requisito imprescindível do conteúdo do TAC. Aqui se deve ter o cuidado de relacionar as obrigações de forma clara e objetiva para ensejar a sua devida fiscalização e cumprimento futuro.
Novamente, o inciso V é elaborado identicamente ao inciso IV, do artigo 267 – I, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. Devem constar do TAC o “prazo e a forma de cumprimento das obrigações”. Novamente estamos diante de informações imprescindíveis para a devida fiscalização e cumprimento do TAC. Nesse ponto, com relação ao prazo, a Portaria CGPC é silente quanto aos seus limites no corpo do artigo 15. Não obstante, se pode utilizar o regramento constante da Lei 10.261/68. Em seu artigo 267 – I, Parágrafo Único, tal diploma legal estabelece que o prazo não pode ser inferior a 1 ano e nem superior a 2 anos. Essa regra geral certamente deve ser adotada para o TAC na Polícia Civil. E mais, no próprio diploma especial (Portaria CGPC) encontra-se o mesmo prazo estabelecido expressamente no seu artigo 16, § 2º.
O inciso VI determina, em identidade com o inciso V, do artigo 267 – I, da Lei 10.261/68, que conste do TAC a forma de fiscalização das obrigações assumidas. Outro requisito basilar para a devida fiscalização e cumprimento do TAC.
Segue a normativa para além da Lei 10.261/68, determinando, em seu artigo 15, inciso VII, a consignação dos “requisitos objetivos” que possibilitaram a celebração do TAC. Nesse caso, trata-se de fundamentar a celebração com sustento no disposto no artigo 14, incisos e Parágrafo Único do mesmo diploma, bem como nos artigos 267-E c/c 267 – F, I a V, da Lei 10.261/68. Mais uma vez a Portaria CGPC supera em qualidade a Lei 10.261/68, eis que empresta maior relevância e concretude ao Princípio da Fundamentação.
Enquanto o artigo 267 – E, “in fine”, da Lei 10.261/68 somente determina a necessidade de reparação do dano, se houver, a Portaria CGPC em comento vai novamente além, determinando que conste do TAC a forma do efetivo ressarcimento, o valor do montante e respectiva memória de cálculo [6] (artigo 15, inciso VIII). A necessidade de reparação do dano havido, por seu turno, já havia sido prevista no artigo 14, I, parte final da Portaria CGPC 1/2023.
Salutar o acréscimo pela Portaria CGPC (artigo 15, IX) das consequências em caso de descumprimento, com a fixação objetiva da penalidade a ser aplicada. Isso é muito importante para que o compromissário tenha plena ciência dos resultados de sua desídia.
No inciso X menciona-se a consignação do “prazo de vigência”. Isso nos leva a duas hipóteses:
a)Ocorre uma repetição estéril na normativa, já que o prazo de cumprimento das obrigações já se acha estabelecido no inciso V;
b)Não há repetição inútil, vez que se deve distinguir entre “prazo de cumprimento das obrigações” e “prazo de vigência do TAC”. Pode ser que o prazo de cumprimento seja menor que o de vigência. Por exemplo, digamos que a obrigação seja a de ressarcir um dano a terceiro. Estabelece-se o prazo de 30 dias para isso. Cumprida a obrigação, prosseguiria o TAC como uma espécie de “período de prova” ou “período depurador” que pode variar de no mínimo 1 a no máximo 2 anos, conforme já visto anteriormente. Nesse período estaria em jogo o comportamento do funcionário no que diz respeito à sua adequação ao serviço, às normas legais e regulamentares etc.
Esta hipótese “b” nos parece a mais correta.
Finalmente determina o Parágrafo Único do artigo 15 da Portaria CGPC 1/2023 que a celebração do TAC será comunicada à divisão de Informações Funcionais – DIF para registro reservado. Em consonância com o artigo 267 – F, Parágrafo Único, da Lei 10.261/68, o registro funcional do TAC tem por objetivo somente a verificação do requisito de não haver realizado TAC nos últimos 3 anos (artigo 267 – F, V, Lei 10.261/68 e artigo 23 da Portaria CGPC 1/2023), não configurando antecedente funcional.
9.10-DO ROL DE OBRIGAÇÕES DO TAC
A Portaria CGPC 1/2023, em seu artigo 16, apresenta um rol de obrigações que podem ser impostas no TAC. Esse rol não é taxativo, é “numerus apertus” e não “numerus clausus”. Isso se constata pelo uso do verbo “poder”, expressando “faculdade”, bem como, principalmente, pelo emprego, no artigo 16, “caput”, parte final, da expressão “dentre outras”.
Reafirma-se no artigo 16, “caput”, ser obrigatória a reparação do dano, se houver (vide artigo 267 – E, da Lei 10.261/68 e artigo 2º., da Portaria CGPC 1/2023).
No seguimento são arroladas outras possíveis obrigações a serem utilizadas de acordo com sua adequação. Ademais, como já visto, outras espécies de obrigações podem ser adotadas, desde que admissíveis moral e legalmente, bem como mais consentâneas com o caso concreto.
O inciso I menciona o ajustamento da conduta do compromissário aos deveres e às proibições legais. Isso é o mínimo que se pode esperar e espelha o já determinado no artigo 267 – E, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo e no artigo 2º., da Portaria CGPC em destaque.
Em cumprimento à finalidade de “prevenção especial positiva” (reeducação do funcionário”) é prevista a obrigação de “participação em cursos de aprimoramento, visando à correta compreensão dos seus deveres e proibições, à melhoria da qualidade do serviço desempenhado” (inciso II).
Para casos de falta de assiduidade mínima e pontualidade é possível haver “acordo relativo ao cumprimento de horário de trabalho e à compensação de horas não trabalhadas” (inciso III).
Visando à melhoria de produtividade do funcionário, mediante fiscalização, podem ser propostas metas de desempenho a serem cumpridas (inciso IV).
De forma geral também é prevista a possibilidade de “sujeição a controles específicos relativos à conduta irregular praticada” (inciso V).
Finalmente, reforçando a conclusão de que as obrigações arroladas no artigo 16 são exemplificativas e não taxativas, o inciso VI prevê a possibilidade de estabelecimento de “outras obrigações específicas aplicáveis à situação concreta, ao critério da Autoridade celebrante”.
O artigo 16, § 1º., da Portaria CGPC 1/2023 traz novamente à baila o Princípio da Proporcionalidade (Necessidade, Adequação e Proporcionalidade em sentido estrito) quanto às obrigações a serem assumidas pelo compromissário. Além disso, o dispositivo, em consonância com a vedação constitucional de penalidades degradantes ou cruéis (artigo 5º., III, CF), impede a imposição de qualquer obrigação que leve à exposição da intimidade, honra, imagem, ou, ainda, qualquer obrigação atentadora da moral e dos bons costumes. Um exemplo grotesco seria obrigar o funcionário a trabalhar com um cartaz em que constasse: “Eu sou um péssimo policial, perdão, caro cidadão”.
O prazo para o cumprimento das obrigações não pode ser inferior a 1 ano e nem superior a 2 anos, de acordo com o artigo 16, § 2º., da Portaria CGPC 1/2023 c/c artigo 267 – I, Parágrafo Único, da Lei 10.261/68.
Importa salientar que eventualmente algumas obrigações podem ter prazo mais breve que o prazo de vigência do TAC, como, por exemplo, o prazo assinado para pagamento de valor indenizatório ou de ressarcimento do erário ou de terceiros, bem como o conserto de bens públicos ou particulares danificados. Pode ocorrer que se assinem prazos menores para o cumprimento dessas obrigações, embora permaneçam contidos no prazo de vigência do TAC que seguira como espécie de “período de prova” ou “período depurador”. Não seria justo nem razoável que o funcionário tivesse, salvo casos muito especiais, um período mínimo de 1 ano inteiro para ressarcir prejuízos ao erário e/ou terceiros ou para proceder ao conserto ou reparação de uma viatura, de uma porta de prédio público etc. Como visto anteriormente, pode haver uma diferença entre o prazo para o cumprimento de obrigação e o prazo de vigência do TAC (vide comentários ao artigo 15, incisos V e X, da Portaria CGPC 1/2023).
9.11-FORMAS DE RESSARCIMENTO EM CASOS DE DANO OU EXTRAVIO DE BEM PÚBLICO
A Portaria CGPC 1/2023, em seu artigo 17, incisos I e II, detalha as formas de ressarcimento nos casos de dano ou extravio de bem público.
Uma das formas é o pagamento integral do valor monetariamente atualizado, com os juros devidos, seja em parcela única de imediato ou no prazo de 30 dias contados da celebração do TAC, excepcionalmente prorrogáveis mediante a devida justificativa (inciso I, do artigo 17 c/c artigo 18, § 1º., da Portaria CGPC 1/2023).
O dispositivo não determina exatamente de quanto tempo pode ser a prorrogação, nem quantas vezes ela pode ocorrer. Conclui-se, assim, que a norma permite a prorrogação de acordo com as justificativas da concreta necessidade e razoabilidade. Não é impossível, portanto, que haja mais de uma prorrogação, nem que esta seja de mais ou de menos de 30 dias, tudo dependendo das circunstâncias.
A outra forma de ressarcimento é a parcelada, recolhida em guia própria ou descontada em consignação na folha de pagamento, nos limites legais [7] e dentro do prazo de vigência do TAC.
Cabe à autoridade corregedora que celebra o TAC, aferir os termos avençados para o ressarcimento, os quais são parte constitutiva do conteúdo do TAC (vide artigo 18, “caput” c/c artigo 15, VIII, da Portaria CGPC 1/2023).
9.12-ACOMPANHAMENTO E CUMPRIMENTO DO TAC E RESPECTIVAS SANÇÕES
O acompanhamento do cumprimento do TAC cabe ao fiscal nomeado, mas também, de forma concorrente, às demais autoridades hierarquicamente superiores e eventuais órgãos externos (v.g. Fazenda Pública, Secretaria de Saúde etc.) (artigo 19 da Portaria CGPC 1/2023).
Ao compromissário cabe apresentar relatório trimestral a ser validado pelo fiscal durante todo o tempo de vigência do TAC. Assim será comprovado o efetivo cumprimento das obrigações assumidas. Esses relatórios serão juntados aos autos do procedimento de acompanhamento na Corregedoria. A falta injustificada de algum desses relatórios pode ensejar a revogação do benefício (artigo 20 da Portaria CGPC 1/2023).
Como já visto, o integral cumprimento do TAC, incluindo eventual ressarcimento ao erário público e/ou terceiros, conduz à extinção de punibilidade da falta administrativa (artigo 2º., § 3º., da Portaria DGP 2/2023; artigo 7º. c/c 21 da Portaria CGPC 1/2023 e artigo 267 – J da Lei 10.261/68).
Assim como a celebração do TAC, como já visto, é comunicada à Divisão de Informações Funcionais – DIF para fins de registro (vide artigo 15, Parágrafo único da Portaria CGPC 1/2023 c/c artigo 267 – F, Parágrafo Único, da Lei 10.261/68), também a extinção de punibilidade pelo cumprimento do TAC será igualmente informada (artigo 21, Parágrafo Único, da Portaria CGPC 1/2023).
9.12-DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Estabelece o artigo 22 da Portaria CGPC 1/2023 a prévia existência de Apuração Preliminar formalmente instaurada como pressuposto indispensável para a propositura de TAC. Quer dizer que não é possível sequer a proposta e muito menos a celebração de TAC sem Apuração Preliminar formal instaurada, ou seja, com fulcro somente em peças de informação.
Pode parecer que a norma regulamentadora (Portaria CGPC) estaria impondo exigência para além da norma regulamentada (Portaria DGP). Isso é apenas uma aparência ilusória. A Portaria DGP, em seus vários dispositivos sempre faz referência à presença de Apuração Preliminar formal para que seja operado o TAC (v.g. artigos 1º. E artigo 2º., § 2º., da Portaria DGP 2/2023). O que a Portaria CGPC faz é apenas explicitar a condição de pressuposto indispensável da respectiva Apuração Preliminar. E o faz corretamente, já que não seria razoável submeter um funcionário a acordos com obrigações sem um mínimo de plausibilidade e formalidade a justificar tal situação.
O § 1º., do artigo 22 da Portaria CGPC 1/2023 determina que os autos de TAC devem ter andamento em autos eletrônicos apartados, devidamente relacionados ao procedimento principal (Apuração Preliminar), o que corresponderia antigamente ao vetusto apensamento de autos físicos. Observe-se que o TAC deve se realizar “exclusivamente em ambiente digital de gestão documental eletrônico” do Estado de São Paulo, conforme determinado pelo artigo 28 da Portaria CGPC 1/2023.
O resguardo das informações pessoais relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem de todos os envolvidos no decorrer do procedimento do TAC, desde sua propositura até seu encerramento é devidamente assegurado pelo disposto no § 2º., do artigo 22 da Portaria CGPC 1/2023.
Reiterando a necessidade do registro do TAC, sem publicidade, na Divisão de Informações Funcionais, somente para fins de aferição de sua aplicabilidade no interstício de 3 anos, exsurge o artigo 23 da Portaria CGPC 1/2023 em plena consonância com o disposto no artigo 267 – F, V e seu Parágrafo Único, da Lei 10.261/68, bem como artigo 15, Parágrafo Único da mesma Portaria.
Importante disposição é a do artigo 24 da Portaria CGPC 1/2023. Acontece que a proposta, celebração e cumprimento do TAC poderia muitas vezes levar à prescrição da infração administrativa. Isso é evitado pela oportuna previsão de suspensão do prazo prescricional quando de sua celebração. Acaso isso não fosse previsto explicitamente pelo artigo 24 da Portaria CGPC ora em destaque, haveria suspensão do prazo da mesma forma por força do artigo 267 – M da Lei 10.261/68.
Observe-se que o que se processa com a celebração do TAC é a “suspensão” do prazo prescricional e não a sua “interrupção”. Significa afirmar que o prazo prescricional até então transcorrido não se recompõe, de modo que se o acordo for revogado, o prazo volta a correr a partir dali. Nos casos de interrupção, o prazo é zerado e quando volta a correr o faz integralmente, o que não acontece na “suspensão”.
Durante a vigência do TAC a Apuração Preliminar correlata não tem andamento. Terminado o prazo de vigência do TAC com seu cumprimento e extinção de punibilidade, a Apuração Preliminar respectiva será arquivada sem análise de mérito (artigo 24, §§ 1º. e 2º., da Portaria CGPC 1/2023).
Agora, se houver descumprimento e revogação do TAC isso ensejará o prosseguimento do procedimento disciplinar original, com a retomada do prazo prescricional de onde parou (suspensão) (artigo 24, § 3º., da Portaria CGPC 1/2023).
A retroatividade aos casos antecedentes cuja Apuração Preliminar ainda estiver em andamento é reiterada pelo artigo 25 da Portaria CGPC 1/2023 em homogeneidade com o artigo 1º., da Portaria DGP 2/2023 e artigo 1º., da mesma Portaria CGPC.
No artigo 26 da Portaria CGPC 1/2023 há regra específica para a celebração do TAC no interior do Estado e na Macro São Paulo. Fica determinado que eles serão celebrados exclusivamente nas sedes das respectivas Corregedorias Auxiliares. Vale dizer que as chamadas “Equipes Corregedoras” existentes em Delegacias Seccionais de Polícia, não têm atribuição para celebração de TACs, devendo encaminhar os expedientes com eventual proposta em despacho fundamentado para as respectivas Corregedorias Auxiliares territoriais. Naturalmente as Apurações Preliminares já são instauradas por decisão da Corregedoria Auxiliar respectiva, após manifestação do Delegado da Equipe Corregedora no expediente. Então, em regra, sendo a prévia Apuração Preliminar pressuposto para o TAC, já se fará a análise do seu cabimento, antes de seu envio para andamento pela Equipe Corregedora. No entanto, pode ocorrer que na análise de expediente inicial o Delegado da Equipe Corregedora já anteveja a possibilidade de TAC; é nessa situação que indicamos o encaminhamento por despacho fundamentado à Corregedoria Auxiliar com sugestão de TAC, cuja deliberação definitiva é exclusiva da Corregedoria Auxiliar, também detentora da atribuição de instauração prévia da imprescindível Apuração Preliminar. Também pode acontecer que no andamento de uma Apuração Preliminar já instaurada pela Corregedoria Auxiliar, afastando inicialmente a proposta de TAC, surjam elementos esclarecedores que impliquem em possibilidade de solução consensual. Também nesses casos, deverá o Delegado de Equipe Corregedora encaminhar o feito com o devido despacho fundamentado, sugerindo a solução do TAC.
O artigo 27 da Portaria CGPC 1/2023 expõe que o TAC não é um “procedimento acusatório”, de modo que prescinde de acompanhamento de advogado. Isso não significa que seja vedado o acompanhamento de causídico. Apenas é prescindível, conforme a normativa.
Vale salientar a respeito do tema tratado no artigo 27 ora em comento que a Súmula Vinculante 5 do STF reconheceu a desnecessidade de defesa técnica no Processo Administrativo Disciplinar, nos seguintes termos:
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Há, porém, sérias divergências quanto a esse posicionamento do STF que parece colidir frontalmente com diversos dispositivos constitucionais atinentes ao devido processo legal e à condição do advogado como função indispensável à administração da Justiça (v.g. artigo 5º., LIV e LV e artigo 133,CF).
Além disso, tem-se entendido que a nova redação dada ao artigo 2º., Parágrafo 2º. – A, da Lei 8.906/94 pela Lei 14.365/22, teria superado a Súmula Vinculante 5, STF, tornando-a inaplicável. Tal novo dispositivo, ulterior à Súmula Vinculante 5, STF, reitera que o advogado é “indispensável à administração da justiça”, consignando que “no processo administrativo, o advogado contribui com a postulação de decisão favorável ao seu constituinte, e os seus atos constituem múnus público”. [8]
Em meio a toda essa polêmica, pode haver questionamento sobre a constitucionalidade do artigo 27 da Portaria CGPC 1/2023. No entanto, nos parece que, tendo em vista que efetivamente não há ainda acusação ou potencialidade de imposição de penalidade administrativa, bem como que o acordo é algo que depende da decisão pessoal do servidor, não haveria, ao menos, a princípio, lesão ao devido processo legal.
Quanto a eventuais omissões ou lacunas da Portaria CGPC em destaque, serão analisadas e decididas pelo Diretor da Corregedoria Geral da Polícia Civil, conforme consta do artigo 29 do mesmo diploma.
Por força do artigo 30 da Portaria CGPC 1/2023 ela entrou em vigor na data de sua publicação, sem qualquer prazo de “vacatio”.
10-E A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA SINDICÂNCIA?
A Suspensão Condicional da Sindicância, prevista inicialmente no artigo 267 – A, “in fine”, da Lei 10.261/68 como uma das modalidades de práticas autocompositivas e regulada pelos artigos 267 – N a 267 – P do mesmo diploma não encontra tratamento nem na Portaria DGP 2/2023 nem na Portaria CGPC 1/2023, assim como na Lei Complementar 207/79.
Dessa forma, a única prática autocompositiva aplicável à Polícia Civil é o Termo de Ajustamento de Conduta – TAC. Não existe previsão de Suspensão Condicional da Sindicância no âmbito policial civil.
Haveria aí eventual infração à isonomia ou igualdade com relação aos demais funcionários públicos?
Nosso entendimento é o de que não há violação à isonomia ou igualdade, considerando que a atividade e os cargos policiais civis são dotados de autoridade e peculiaridades que permitem justificar um tratamento mais rigoroso sob o ponto de vista administrativo – disciplinar.
11-ALGUNS ASPECTOS DESTACÁVEIS DA LEI 10.261/68 QUE NÃO FORAM MELHOR APONTADOS NO DECORRER DO TEXTO
11.1-AS FIGURAS DO FACILITADOR DE JUSTIÇA RESTAURATIVA OU MEDIADOR
No artigo 267 – B, inciso I, da Lei 10.261/68 é determinado que as sessões de autocomposição sejam conduzidas por “facilitador de justiça restaurativa” ou “mediador” devidamente capacitados, em ambiente adequado que resguarde a privacidade dos participantes e a confidencialidade de suas manifestações.
Quanto ao ambiente certamente é possível desde logo providenciar o mesmo procedimento nas unidades corregedoras.
No entanto, as normativas da Polícia Civil não preveem as figuras do “facilitador de justiça restaurativa” e do “mediador”. Tudo fica concentrado na Autoridade Policial Corregedora Presidente da Apuração Preliminar.
Infelizmente, é algo muito corriqueiro na Administração Pública que se criem funções, obrigações etc. e não sejam ofertados os meios humanos e materiais necessários para um bom desempenho.
No caso específico, concentrando-se no Delegado Corregedor todas as funções da justiça restaurativa, há que evitar simplesmente jogar o funcionário (Delegado) numa atividade para a qual não possui formação específica. Seria interessante que a Academia de Polícia do Estado de São Paulo, em suas unidades, ofertasse cursos de capacitação de técnicas de negociação e mediação voltadas para a justiça restaurativa, talvez inicialmente com obrigatoriedade para as Autoridades Policiais e demais servidores lotados nas Corregedorias e Equipes Corregedoras. Ainda numa primeira fase, seria importante incluir na grade curricular de todos os cursos de formação técnica profissional essas matérias, especificamente voltadas para a autocomposição na seara administrativa. Em fase posterior, seria importante ofertar reciclagem para todos os Delegados de Polícia que não tiveram tal formação originalmente e que podem, eventualmente, ocupar cargos correcionais.
11.2-DA VOLUNTARIEDADE E DO IMPEDIMENTO DE DANOS
O mesmo artigo 267 – B ora em destaque, agora em seu inciso II determina que a participação do funcionário nas práticas autocompositivas deverá ser “voluntária”, bem como que sua recusa não pode ser considerada em seu prejuízo.
Como já havíamos destacado linhas volvidas, exige-se “voluntariedade” do funcionário, não sendo necessária a “espontaneidade”. Por outro lado, não é possível admitir que o funcionário seja de qualquer maneira induzido ou coagido a participar de composição restaurativa. Por isso, sua recusa deve realmente ser livre, com plena ciência de que não sofrerá nenhum prejuízo em razão de sua negativa em participar de autocomposição, o que é um direito pessoal seu e não configura recalcitrância, insolência ou rebeldia.
11.3-DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE PRÁTICAS AUTOCOMPOSITIVAS
O § 1º., do artigo 267 – B, da Lei 10.261/68 arrola as várias espécies de práticas autocompositivas aplicáveis à negociação, em rol exemplificativo.
São algumas menções casuísticas:
a)A mediação: método de autocomposição alternativo e colaborativo para a resolução de conflitos, no seio do qual as partes, com vontade autônoma, procuram identificar e solver o conflito por meio de diálogo e cooperação. Sua alternatividade, não significa que seja algo secundário, mas um caminho diferente dos mais usuais que são de caráter conflitivo. É colaborativo, na medida em que contribui de forma relevante para a redução de demandas, reservando a atuação dos órgãos ligados ao processo (judicial ou administrativo) somente para os casos irresolúveis consensualmente, seja por sua gravidade, algo grau conflitivo, complexidade ou relutância das partes. [9]
b)A conciliação: é uma prática autocompositiva que se constitui da solução de conflitos por intermédio de um acerto consensual entre os envolvidos. A conciliação é uma espécie de técnica de autocomposição, que também abrange a mediação. Nesta técnica autocompositiva surge um terceiro interventor chamado de conciliador. Cabe a ele mediar e conduzir o processo e, diversamente de um mediador, pode propor às partes eventuais soluções para o conflito. Estas, por sua vez, são dotadas da faculdade, oriunda do princípio da autonomia de vontade, de discordar e não aceitar as soluções propostas pelo conciliador. [10]
c)Os processos circulares: são um método de organização dialogal, reflexão e de possibilidade de estabelecimento conjunto de planos de atuação. Essa metodologia foi concebida a partir de vários princípios operativos. A principal influência para a adoção dessa metodologia foi o feitio e os preceitos reguladores das reuniões tribais de nativos norte-americanos do Canadá e dos Estados Unidos. Há nessa técnica um elemento muito destacado de comunitarismo na solução de conflitos. [11]
O dispositivo comentado é encerrado, após os casuísmos, com uma fórmula genérica que lhe confere a condição de “numerus apertus”: “outras técnicas de justiça restaurativa”.
11.4-DO ENCAMINHAMENTO ALTERNATIVO OU CONCORRENTE PARA PRÁTICAS AUTOCOMPOSITIVAS
Neste ponto é importante destacar uma diferença entre o trato das técnicas autocompositivas no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo e nas normativas administrativas especiais da Polícia Civil.
A Lei 10.261/68, em seu artigo 267 – C, §§ 1º. e 2º., permite o encaminhamento para práticas autocompositivas de forma “alternativa” ou “concorrente”. Assim também, autorizam as normas enfocadas a aplicação de autocomposição em procedimentos administrativos acusatórios (com potencial punitivo disciplinar), tais como a Sindicância e o Processo Administrativo.
Já no âmbito da Polícia Civil, as regras estabelecidas pelas Portarias DGP 2/2023 e CGPC 1/2023 são bem mais restritivas.
Em primeiro lugar não há espaço para a opção de “concorrência” entre a solução consensual do TAC e o seguimento de Sindicância ou Processo Administrativo. Como já visto neste trabalho, na Polícia Civil, o TAC somente é aplicável na fase de Apuração Preliminar, portanto antecedente à Sindicância ou Processo Administrativo. Tomada a decisão de encaminhamento para a proposta de TAC, a via eleita (consensual ou conflitiva) será exclusiva, não concorrente. Ou seja, na Polícia Civil somente é admitida a via consensual de forma alternativa e nunca concorrente. Mesmo no caso de descumprimento e revogação do TAC ou de insucesso das negociações, o que acontece não é a concorrência, mas a retomada do andamento da Apuração Preliminar e a adoção, se for o caso, de procedimento punitivo disciplinar. Não existe previsão de concomitância entre TAC e Sindicância ou Processo Administrativo.
Ademais, como também já visto neste texto, não há na Polícia Civil previsão legal ou regulamentar para a “Suspensão Condicional da Sindicância”. O formato adotado pela Polícia Civil é aquele em que na fase apuratória inicial, enquanto ainda não se estabelece acusação alguma, é possível a solução consensual. Mas, quando instaurado um feito acusatório, finda a tempestividade e a adequabilidade da única técnica autocompositiva prevista (TAC).
11.5-DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 267 – D, § 2º., DA LEI 10.261/68 À POLÍCIA CIVIL
Consta do artigo 267 – D, § 2º., do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, o seguinte:
“Nos casos em que o cumprimento do acordo restaurativo não ensejar a extinção da punibilidade, tal acordo deverá ser considerado pela autoridade competente para mitigação da sanção, objetivando sempre a melhor solução para o serviço público”.
Essa previsão de uma espécie de potencial atenuante no âmbito da Lei 10.261/68 para os casos de acordo restaurativo que não gere extinção de punibilidade se dá para situações em que o referido acordo foi entabulado em “concorrência” com Sindicância ou Processo Administrativo e, “ab initio”, já não ensejaria o efeito de extinção de punibilidade, ainda que devidamente cumprido.
Não se trata, obviamente, de caso de descumprimento do acordo. Nessas situações realmente a extinção de punibilidade não se operará, mas nenhum benefício pode derivar disso. É princípio geral do Direito que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza (“nemo auditur propriam turpitudinem allegans”).
Então, é evidente que se trata de situação em que o acordo é cumprido, mas há Sindicância ou Processo Administrativo concomitante e, quando de sua decisão, o desvelo do funcionário no cumprimento do acordo deve ser levado em conta como uma espécie de atenuante.
Isso pode se transplantar para a Polícia Civil? Não, é impossível.
Como já observado, não existe possibilidade de adoção concorrente na Polícia Civil de solução consensual e conflitiva. Como o TAC somente é possível na Polícia Civil na fase de Apuração Preliminar e não havendo procedimento acusatório, após seu entabulamento só há duas hipóteses: ou é cumprido e gera extinção da punibilidade, ou é descumprido e o servidor responde pela falta no devido processo administrativo. Note-se que a única maneira em que o acordo na Polícia Civil não enseja a extinção de punibilidade, diversamente do que ocorre na Lei 10.261/68, é a hipótese de descumprimento, a qual não pode jamais gerar qualquer benefício para o agente.
11.6-DO COMETIMENTO DE NOVA FALTA FUNCIONAL DURANTE O PRAZO DE CUMPRIMENTO DO AJUSTE
O artigo 267 – L da Lei 10.261/68 estabelece que o cometimento de nova falta funcional durante o tempo de cumprimento do ajuste pode levar à revogação do TAC.
Esse regramento, a nosso entender, pode ser aplicado também para o TAC na Polícia Civil.
Quando da celebração do ajuste, há o requisito de que o compromissário não tenha sindicância ou processo disciplinar em curso (artigo 14, V, da Portaria CGPC 1/2023). Mas, uma circunstância é a de que no momento da celebração não responda o funcionário por outra falta; outra diferente é a de que após a celebração, venha então a responder por falta subsequente. Nessa situação há que observar os artigos 267 – L e 267 -E da Lei 10.261/68 em combinação com o artigo 16, I, da Portaria CGPC respectiva. Conclui-se então que é obrigação do compromissário ajustar sua conduta aos deveres e proibições previstos nas normas legais e regulamentares. Por obviedade que a reiteração em faltas funcionais é um claro e evidente indicativo de que não houve tal ajustamento, motivo mais que suficiente para a revogação do acordo.
Pode haver alegação de inconstitucionalidade com relação a esse proceder, acenando-se com a Presunção de Inocência, já que o mero cometimento, em tese, de falta funcional, ainda não apurada e punida regularmente, pode ser considerado como uma espécie de presunção de culpabilidade. No entanto, não se trata de impor penalidade ao funcionário pela falta sem o devido processo legal, mas constatar que seu envolvimento, ainda que em tese, em novas infrações não é compatível com a via alternativa do ajustamento de conduta, quando não se trata de juízo exauriente de coisa alguma.
12-CONCLUSÃO
Neste trabalho estudamos as normas regentes do Termo de Ajustamento de Conduta na Polícia Civil, enquanto metodologia de Justiça Restaurativa e Autocompositiva, mais precisamente as Portarias DGP 2/203 e CGPC 1/2023, em suas correlações com a Lei Estadual 10.261/68 e com a Lei Complementar Estadual 207/79.
A administração da Polícia Civil procedeu a um salto de eficácia e celeridade, bem como de modernização em seu âmbito disciplinar pela adoção de um novo modelo consensual de resolução de conflitos, tendo como paradigma a experiência já firmada do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo.
Não houve um transplante puro e simples das normas gerais dos funcionários estaduais para a Polícia Civil, mas uma adaptação, considerando as peculiaridades da atividade policial.
Resta agora um caminho prático a ser desenvolvido no dia a dia das atividades correcionais, objetivando em especial, os interesses do bom funcionamento da administração pública.
13-REFERÊNCIAS
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FOGAGNOLO, Cezar Augusto. Breves apontamentos sobre o procedimento de anos ao erário causados por servidor público no Estado de São Paulo e outras considerações. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/breves-apontamentos-sobre-o-procedimento-de-ressarcimento-de-danos-ao-erario-causado-por-servidor-publico-no-estado-de-sao-paulo-e-outras-consideracoes/2156885180 , acesso em 13.01.2025.
JACCOUD, Mylène. Princípios, tendências e procedimentos que cercam a Justiça Restaurativa. In: SLAKMON C. R. , DE VITTO, R., GOMES PINTO, R. (orgs.). Justiça Restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça/ PNUD, 2005.
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciúncula. Justiça Restaurativa: da teoria à prática. São Paulo: IBCCrim, 2009.
ROCHA, Charles dos Santos Cabral. A superação da Súmula Vinculante 5 pelo advento do parágrafo 2º. – A da Lei 8.906/94. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/367703/a-superacao-da-sumula-vinculante-5-pelo-advento-do-paragrafo-2-a , acesso em 13.01.2025.
[1] JACCOUD, Mylène. Princípios, tendências e procedimentos que cercam a Justiça Restaurativa. In: SLAKMON C. R. , DE VITTO, R., GOMES PINTO, R. (orgs.). Justiça Restaurativa. Brasília: Ministério da Justiça/ PNUD, 2005, p. 163.
[2] Apud, PALLAMOLLA, Raffaella da Porciúncula. Justiça Restaurativa: da teoria à prática. São Paulo: IBCCrim, 2009, p. 54.
[3] Quanto à suspensão tratamos de sua vedação no âmbito da Polícia Civil que, conforme visto, tem regramento especial mais rigoroso. No âmbito da Lei 10.261/68 a pena de suspensão admite TAC.
[4] COSTA, José Armando da. Incidência Aparente de Infrações Disciplinares. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 102 – 103.
[5] A Portaria CGPC 1/2023 disciplinou a aplicação da Portaria DGP 2/2023.
[6] “A memória discriminada e atualizada de cálculo é um elemento fundamental em processos judiciais, especialmente em casos envolvendo questões financeiras ou de direito. Ela permite ao juiz e às partes envolvidas ter acesso a informações precisas e atualizadas sobre cálculos relevantes para a decisão do caso”. A mesma definição, “mutatis mutandis” pode ser aplicada aos procedimentos administrativos. Cf. COMO fazer memória de cálculo judicial: entenda sua importância e como apresentar uma defesa efetiva. Disponível em https://www.calculojudicialonline.com.br/memoria-de-calculo-judicial#:~:text=A%20mem%C3%B3ria%20discriminada%20e%20atualizada,para%20a%20decis%C3%A3o%20do%20caso. , acesso em 13.01.2025.
[7] Os limites para desconto do funcionário em ressarcimento ao erário são estabelecidos nos artigo 111, 247 e 248 da Lei 10.261/68, não podendo, em regra, superar a décima parte dos vencimentos. Cf. FOGAGNOLO, Cezar Augusto. Breves apontamentos sobre o procedimento de anos ao erário causados por servidor público no Estado de São Paulo e outras considerações. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/breves-apontamentos-sobre-o-procedimento-de-ressarcimento-de-danos-ao-erario-causado-por-servidor-publico-no-estado-de-sao-paulo-e-outras-consideracoes/2156885180 , acesso em 13.01.2025. Nos termos do artigo 18, § 2º., da Portaria CGPC 1/2023, em caso de parcelamento, deverá o servidor compromissário verificar como se poderá dar o parcelamento, inclusive o número de parcelas necessárias à quitação integral, junto à área responsável pela elaboração da folha de pagamento. Isso deve ser apurado antes da celebração do TAC, pois que dele deverá constar a forma do ressarcimento (artigo 15, VIII, da Portaria CGPC 1/2023). Embora a Portaria CGPC atribua esse encargo de verificar a possibilidade e forma de parcelamento ao funcionário, nada impede que a autoridade celebrante também o proceda e isso normalmente deverá ser a regra, até para que se tenha segurança quando da elaboração do acordo. O acesso aos esclarecimentos pelo funcionário será muitas vezes mais dificultoso porque não poderá requisitar, mas somente requerer informações.
[8] Cf. ROCHA, Charles dos Santos Cabral. A superação da Súmula Vinculante 5 pelo advento do parágrafo 2º. – A da Lei 8.906/94. Disponível em https://www.migalhas.com.br/depeso/367703/a-superacao-da-sumula-vinculante-5-pelo-advento-do-paragrafo-2-a , acesso em 13.01.2025.
[9] CALDAS, Carla. A mediação como método autocompositivo eficaz na solução de conflitos. Disponível em https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-mediacao-como-metodo-autocompositivo-eficaz-na-solucao-de-conflitos/606803117 , acesso em 14.01.2025.
[10] FACHINI, Tiago. Autocomposição: o que é, forma e bases legais. Disponível em https://www.projuris.com.br/blog/autocomposicao/#:~:text=A%20negocia%C3%A7%C3%A3o%20entre%20duas%20ou,elas%2C%20preferencialmente%20de%20maneira%20c%C3%A9lere. , acesso em 14.01.2025.
[11] BONAVIDES, Sâmia Saad Gallotti, SOUZA, William de (orgs.). Apostila para facilitadores de processos circulares do NUPIA – MPPR. Curitiba: Escola Superior do MPPR, 2020, p. 4.
