1. Resumo
Começamos, por resumir, em tópico as ideias centrais deste artigo:
1. Discutimos, neste artigo, se condenação por crime de gênero implica automaticamente a perda do poder familiar, da tutela ou da curatela bem como a perda de cargo público, à luz do art. 92, § 2º, III, do CP. Enfrentaremos o tema sob três diretrizes interpretativas: (a) tolerância zero com violência de gênero; (b) evitar o efeito reverso da repressão jurídica; e (c) interpretação restritiva para normas sancionadoras (capítulos 2 e 3.1.).
2. A perda do poder familiar ocorrerá automaticamente com a sentença penal condenatória apenas neste caso: condenações penais pelo cometimento doloso de um dos crimes gravíssimos previstos no parágrafo único do art. 1.638 do CC contra o outro genitor ou contra o filho menor de idade. Nos casos de tutela ou curatela, deve-se aplicar, por analogia, o parágrafo único do art. 1.638 do CC: a extinção automática da tutela ou da curatela só ocorrerá no caso de um dos crimes gravíssimos supracitados terem sido praticados contra a pessoa incapaz ou contra um dos seus genitores. Em qualquer uma dessas hipóteses, é de se admitir que, de modo extremamente excepcional, com olhos no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o juízo criminal ou, em futura ação, o juízo cível afaste total ou parcialmente o referido efeito extrapenal (capítulo 3.3.).
3. Quando houver uma condenação por crime de gênero contra uma mulher, o condenado automaticamente fica impedido de ingressar em cargo ou função públicos ou eletivos (art. 92, § 2º, II III, do CP). Porém, o juiz poderá, a depender do caso concreto, afastar esse efeito automático, desde que o caso concreto assim o justifique com base no princípio da proporcionalidade ou em outros princípios do ordenamento. A perda do cargo ou função públicos ou eletivos não é automática com a condenação criminal (capítulo 3.3.).
Este artigo[1] discute se a condenação criminal por qualquer crime de gênero (especificamente crimes em razão da condição do sexo feminino) implica inexoravelmente a perda, pelo criminoso, do poder familiar, da tutela ou da curatela bem como a perda do vínculo com o Poder Público.
O debate gira em torno da correta interpretação de recente alteração legislativa promovida no Código Penal (CP) pelo Pacote Antifeminicídio (Lei nº 14.994/2024), norma sobre a qual Rogério Sanches Cunha, Thimotie Aragon Heemann e Valéria Diez Scarance Fernandes escreveram detalhado artigo[2].
Referimo-nos ao art. 92, § 2º, III, do CP[3], que prevê a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela e a vedação à assunção de cargo ou função públicos ou eletivos, como efeitos automáticos da condenação por crime contra a mulher em razão da condição do sexo feminino.
Entende-se como crime contra a mulher em razão da condição do sexo feminino aquele praticado no que chamamos de ambiente de intimidade (violência doméstica ou familiar, a qual é bem definida no art. 5º da Lei Maria da Penha – Lei nº 11.340/2006) ou aquele praticado por menosprezo ou discriminação à condição de mulher. É a definição do § 1º do art. 121-A do Código Penal[4].
A reflexão deste artigo é extremamente relevante para a prática. Citamos alguns exemplos hipotéticos de casos cotidianos que podem vir a levantar o debate.
Um pai que xinga uma desconhecida com quem teve um entrevero no trânsito comete crime de injúria, sujeito a detenção de um a seis meses (art. 140, caput, Código Penal). Imagine que o juiz venha a entender que o xingamento ocorreu em contexto de “menosprezo ou discriminação à condição de mulher“ (nas palavras do inciso II do § 1º do art. 121-A do CP), como na hipótese de uma estúpida associação do gênero à falta de destreza na direção de veículos. Suponha, ainda, que esse pai seja servidor público e tenha um filho de 3 anos de idade.
Daí se indaga: sobrevindo uma sentença penal condenatória, esse pai perderá automaticamente o poder familiar sobre o filho, de modo que essa criança deverá ser colocada em família substituta (quiçá até em uma instituição de acolhimento institucional para adoção caso a criança não tenha nenhum outro familiar)?
Indaga-se também: esse pai agressor também perderá automaticamente o cargo público, de modo a perder sua fonte de renda, além de ficar proibido a assumir qualquer função pública até o cumprimento da pena?
Uma leitura indevida do art. 62, § 2º, III, do CP – a qual repelimos neste artigo – daria uma resposta positiva. Sob essa ótica equivocada, agressores de mulheres por razão de gênero não poderiam exercer o poder familiar nem qualquer função pública.
Mas será essa a melhor interpretação da lei? Deve-se cortar o vínculo de uma criança com seu pai e, em decorrência disso, poder vir a sujeitá-la a adoção em qualquer hipótese de o pai ter xingado uma desconhecida por briga de trânsito em contexto de menosprezo ao gênero feminino?
Trago outro caso hipotético (mas comum na prática).
Imagine um alto servidor público que pague pensão alimentícia a seu filho, de anterior casamento, de R$ 6.000,00 (20% do seu salário) e pague uma pensão alimentícia à mãe (que lhe é ex-esposa) de R$ 2.000,00. Suponha que, em uma conversa acalorada com a ex-esposa, esse pai ameace agredi-la. Isso configura um crime de ameaça em contexto de violência doméstica, a atrair uma pena de 2 meses a 1 ano e 2 meses e uma ação penal pública sem necessidade de representação da mulher (art. 147, § 1° e 2°, CP).
Daí indaga-se: caso sobrevenha uma sentença penal condenatória, esse pai, além de perder o poder familiar, automaticamente perderia o cargo público e, portanto, perderia a fonte de renda que respaldava o pagamento da pensão alimentícia?
Uma leitura indevida do art. 62, § 2º, III, do CP daria uma resposta positiva. Esse pai perderia o emprego automaticamente, além de perder o poder familiar. Em consequência, ele não terá mais rendimento para pagar as pensões alimentícias ao filho e à ex-esposa, o que submeterá essas duas pessoas mais vulneráveis aos transtornos da brutal redução de renda.
3. Interpretação adequada para a incapacidade para poder familiar, tutela e curatela
3.1. Diretrizes interpretativas
É lugar comum que o ordenamento tem de ser enérgico e implacável contra os autores de violência de gênero, ainda mais no ambiente doméstico e familiar. A tolerância é zero.
Todavia, a reação do Direito tem de ser feita com racionalidade e proporcionalidade, até porque o ordenamento jurídico conta com uma margem de erro (que estimamos ser pequena) na apuração dos fatos. Há casos de inocentes que são condenados por não terem conseguido produzir provas perante o juiz. Afinal de contas, ninguém anda com um gravador e uma câmera 24 horas por dia para fazer provas. Trata-se de um efeito colateral inerente ao sistema jurídico-processual, efeito colateral que infelizmente existe, embora tenha de ser sempre combatido mediante aprimoramento das regras processuais.
Nesse sentido, a repreensão jurídica tem de ser enérgica, mas razoável.
E mais: as sanções jurídicas têm de evitar o agravamento da situação da vítima, que, por vezes, pode vir a ser prejudicada indiretamente com alguma punição exagerada contra o infrator.
De fato, em uma sociedade ainda manchada por estruturas sociológicas patriarcalistas, há ainda ex-esposas e filhos dependentes economicamente do homem autor da violência doméstica, sobrevivendo com pensões alimentícias. Se esse agressor perder a fonte de renda, a pensão alimentícia teria de ser reduzida abruptamente, em total prejuízo indireto às vítimas que dependiam dela. Em uma palavra, deve-se evitar o efeito reverso da repressão jurídica.
Por fim, há de atentar para o fato de que, por regra básica de hermenêutica, normas restritivas de direito devem ser objeto de interpretação restritiva. Afinal de contas, se o legislador se vale de uma redação legislativa dúbia ou escorregadia, não há como, pela via interpretativa, alargar semanticamente a norma para endurecer uma punição.
Portanto, indicamos as seguintes diretrizes interpretativas a serem adotadas na interpretação do art. 92, § 2º, III, do CP:
(1) tolerância zero com violência de gênero;
(2) evitar o efeito reverso da repressão jurídica; e
(3) interpretação restritiva para normas sancionadoras.
2.2. Adequada interpretação do art. 92, § 2º, III, do CP
2.1. Incapacidade para o poder familiar, a tutela ou a curatela
O art. 92, § 2º, III, do CP prevê que, com a condenação por crime de gênero contra a mulher, o criminoso automaticamente sofre este efeito extrapenal: “a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela”, nas palavras do inciso II do caput do art. 92 do CP.
Em nenhum momento, o legislador referiu-se à “perda”, à “destituição” ou à “extinção” do poder familiar, da tutela ou da curatela. Ele apenas aludiu a uma incapacidade para o exercício desses institutos civis de amparo à pessoa vulnerável.
Por uma interpretação literal, isso, por si só, já demonstra que a perda do poder familiar, da tutela ou da curatela não está alcançada pelo dispositivo. O legislador, se quisesse a extinção do poder familiar, teria utilizado os verbetes usualmente empregados nas leis civis, como extinção, destituição ou perda (exemplos: arts. 23 e 24 ECA[5]).
Uma interpretação sistemática caminha no mesmo sentido.
De um lado, o § 2º do art. 23 do ECA é textual em afirmar o seguinte:
Art. 23. (…) § 2º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente. (Redação dada pela Lei nº 13.715, de 2018)
Especificando essa regra, o parágrafo único do art. 1.638 do CC estatui que a perda do poder familiar poderá ocorrer por ato judicial nos casos de determinados crimes gravíssimos cometidos contra o outro genitor ou contra o filho:
Art. 1.638, Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
Veja que esses esses dispositivos foram incluídos em 2018, pela Lei nº 13.715. Há, portanto, uma ligação umbilical entre eles.
De outro lado, os arts. 155 e seguintes do ECA são expressos em disciplinar um procedimento especial para a perda do poder familiar, com prestígio a uma investigação aprofundada daquilo que condiz com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Ora, se o Pacote Antifeminicídio quisesse que qualquer condenação no processo penal por crime de gênero ensejasse automaticamente a perda do poder familiar, ele teria alterado os supracitados artigos do Código Civil e do ECA. Não foi, porém, essa a finalidade da lei.
No caso da destituição da tutela ou da curatela, deve-se aplicar, no que couber, o rito especial previsto nos arts. 747 a 763 do Código de Processo Civil (CPC), no que é chancelado pelo art. 164 do ECA. Apesar de os referidos dispositivos aludirem à designação de tutor ou curador, eles devem alcançar também a destituição desse munus. Isso, porque esses procedimentos são estruturados de modo a viabilizar uma investigação probatória voltada a identificar o que é melhor para a pessoa vulnerável.
Ora, seria incoerente com o sistema jurídico subverter essa lógica especializada de procedimentos de destituição de poder familiar, de tutela e de curatela, que prestigia uma análise casuística e pontual com olhos no princípio do melhor interesse da pessoa vulnerável.
Essa subversão aconteceria se o juízo criminal, por uma lógica cartesiana e linear, em um procedimento de outros objetivos (que é o processo penal), pudesse extinguir o poder familiar, a cutela ou a tutela como efeito automático de uma condenação por crime de gênero contra a mulher.
Uma interpretação teleológica deságua no mesmo sentido. A lei, em momento algum, objetiva automaticamente “cortar” o vínculo protetivo de pessoas vulneráveis (menores de idade e outras pessoas incapazes) com qualquer condenação criminal de gênero.
E há dois motivos para tanto.
Em primeiro lugar, o processo penal não é o espaço adequado para profundas investigações probatórias de direito civis das pessoas vulneráveis, com estudos psicossociais por equipes multidisciplinares especializadas no cuidado de menores de idade e de outras pessoas incapazes. A legislação civil dedica procedimentos específicos para tanto, a tramitar em varas especializadas no tema, especialmente nos casos de crianças e adolescentes, conforme já expusemos acima.
Em segundo lugar, uma leitura linear, computadorizada e fria da lei com vistas a “cortar” o vínculo protetivo da pessoa incapaz contraria totalmente o princípio do melhor interesse da pessoa vulnerável e poderia gerar um efeito reverso. Em uma situação mais extrema, uma criança poderia ser colocada para adoção pelo fato de o seu pai ter perdido o poder familiar em razão de um crime de injúria praticado contra uma colega de trabalho, o que seria um despropósito.
Diante disso, indaga-se: como deve ser interpretado o art. 92, § 2º, III, do CP?
Entendemos que o referido dispositivo deve ser interpretado em conjunto com as hipóteses legais de perda do poder familiar, especialmente os supracitados dispositivos civis (art. 23, § 2º, do ECA e art. 1.638, parágrafo único, CC).
Isso significa que a perda do poder familiar ocorrerá automaticamente com a sentença penal condenatória apenas neste caso: condenações penal pelo cometimento doloso de um dos crimes gravíssimos previstos no parágrafo único do art. 1.638 do CC (homicídio, feminicídio, lesão corporal de natureza grave, crime contra a dignidade sexual) contra o outro genitor ou contra o filho menor de idade.
Outros crimes de gênero (como uma injúria contra uma desconhecida em menosprezo à condição de mulher) não acarretam automática perda do poder familiar.
Nos casos de tutela ou curatela, deve-se aplicar, por analogia, o parágrafo único do art. 1.638 do CC: a extinção automática da tutela ou da curatela só ocorrerá no caso de um dos crimes gravíssimos supracitados terem sido praticados contra a pessoa incapaz ou contra um dos seus genitores.
Em qualquer uma dessas hipóteses, é de se admitir que, de modo extremamente excepcional, com olhos no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, o juízo criminal ou, em futura ação, o juízo cível (que é mais especializado no tema) afaste total ou parcialmente o referido efeito extrapenal.
Pense, por exemplo, na hipótese de uma criança que seja titular de um patrimônio extremamente complexo, que exige altíssima expertisena gestão e que esteja sob a tutela de uma pessoa extremamente técnica nessas questões e que tenha profundo afeto com a criança.
Se, eventualmente, o tutor – em embriaguez – vem a atropelar mortalmente o pai biológico dessa criança – perpetrando homicídio doloso –, o juiz poderá eventualmente manter a tutela, ainda que apenas para fins de gestão patrimonial da criança, em atenção ao princípio do melhor interesse da criança.
Em matéria de proteção das pessoas incapazes, não se pode adotar raciocínios cartesianos, frios e literais. A casuística é fundamental, sempre com atenção ao princípio do melhor interesse da pessoa vulnerável.
3.2. Proibição de assunção de cargo ou funções públicas ou eletivos
A “perda” de cargo ou função públicos ou eletivos não é automática no caso de condenações criminais. Depende de determinação expressa e motivada na sentença penal condenatória. É o art. 92, I e § 1º, do CP.
Hipótese diferente é a proibição de assunção de cargo ou função pública ou eletivas. Quando houver uma condenação por crime de gênero contra uma mulher, o condenado automaticamente fica impedido de ingressar em cargo ou função públicos ou eletivos. É o art. 92, § 2º, II III, do CP, o qual é textual em vedar apenas a assunção de cargo ou função públicas ou mandatos eletivos entre o trânsito em julgado e o efetivo cumprimento da pena infligida por crime de gênero. Em nenhum momento, esse dispositivo reporta-se à “perda” do cargo ou função públicos ou eletivos.
Daí se segue que, se um servidor público comete um crime de gênero contra uma mulher, ele seguirá com o seu cargo público, salvo se o juiz motivadamente declarar a perda.
Se, porém, um desempregado comete um crime de gênero contra uma mulher, ele não poderá assumir nenhum cargo ou função públicas enquanto não for cumprida a pena.
Entendemos, porém, o juiz poderá, a depender do caso concreto, afastar esse efeito automático, desde que o caso concreto assim o justifique com base no princípio da proporcionalidade ou em outros princípios do ordenamento.
Pense, por exemplo, que o referido desempregado tem um filho com deficiência intelectual que demanda investimentos financeiros elevados com saúde. Suponha que esse desempregado tenha passado em um concurso público. Antes, porém, da nomeação, ele vem a ser condenado, por ter, sob embriaguez, em uma festa, xingado uma mulher com menosprezo ao gênero dela. Suponha que o condenado, quando retornou à sobriedade, foi enfático em tentar se desculpar pela injúria perpetrada. Nesse caso, não nos parece razoável impedir a assunção, pelo desempregado, de um cargo público mediante aprovação em concurso público. Caberia ao juiz afastar esse efeito extrapenal da sentença penal condenatória.
[1] Registramos nossos agradecimentos aos amigos e professores Rogério Sanches e Salomão Resedá pelas conversas que me levaram a amadurecer o tema tratado neste artigo.
[2] CUNHA, Rogério Sanches; HEEMANN, Thimotie Aragon; FERNANDES, Valéria Diez Scarance. Novas medidas legislativas no enfrentamento à violência contra a mulher: análise da Lei 14.994/24. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2024/10/10/novas-medidas-legislativas-no-enfrentamento-a-violencia-contra-a-mulher-analise-da-lei-14-994-24/. Publicado em 10/10/2024.
[3] Código Penal
Art. 92 – São também efeitos da condenação:
I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente, tutelado ou curatelado, bem como nos crimes cometidos contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código; (Redação dada pela Lei nº 14.994, de 2024)
III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença pelo juiz, mas independem de pedido expresso da acusação, observado o disposto no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
§ 2º Ao condenado por crime praticado contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código serão: (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
I – aplicados os efeitos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
II – vedadas a sua nomeação, designação ou diplomação em qualquer cargo, função pública ou mandato eletivo entre o trânsito em julgado da condenação até o efetivo cumprimento da pena; (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
III – automáticos os efeitos dos incisos I e II do caput e do inciso II do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
[4] Art. 121-A. Matar mulher por razões da condição do sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
Pena – reclusão, de 20 (vinte) a 40 (quarenta) anos. (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
§ 1º Considera-se que há razões da condição do sexo feminino quando o crime envolve: (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
I – violência doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)
[5] Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar . (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
