Normas penais em branco, justificação do complemento e limites do poder normativo sancionador
Quando uma portaria ou resolução participa da definição de condutas sujeitas à punição, a identificação de sua base legal não pode ser tratada como detalhe de apresentação. O destinatário precisa saber qual norma está sendo complementada e qual dispositivo autoriza a autoridade a editar aquela disciplina. São duas questões distintas: uma diz respeito ao conteúdo que o ato infralegal integra; a outra, ao poder jurídico de produzi-lo. O preâmbulo deve tornar essas relações identificáveis, sobretudo quando o regulamento se projeta sobre o exercício do poder sancionador.
O problema não começa no momento da aplicação da multa, da suspensão ou de outra sanção. Antes de investigar o fato e de decidir sobre a responsabilidade, é necessário verificar se a proibição invocada foi instituída por autoridade competente, mediante instrumento adequado e dentro dos limites permitidos pelo ordenamento. A existência de um documento denominado resolução ou portaria não responde a essas perguntas. Em matéria punitiva, a forma administrativa do instrumento não permite que a definição da infração se desprenda da lei que autoriza e delimita a atuação estatal.
Na Teoria Geral da Defesa, ao tratar do princípio da legalidade, sustentamos que “O princípio da legalidade é garantia estrutural de qualquer sistema de exercício legítimo do poder sancionador”. A obra explicita a consequência desse fundamento: “Exigem-se anterioridade, base normativa reconhecível e delimitação suficiente do comportamento censurado e da consequência sancionatória”.[1] A legalidade, nessa perspectiva, não funciona apenas como regra de organização administrativa. Ela protege a pessoa contra uma punição cuja origem, hipótese de incidência ou consequência não possam ser previamente reconhecidas.
É por essa razão que a relação entre Legística e poder punitivo merece ser aprofundada. A técnica de elaboração do ato deve permitir conhecer quem está autorizado a disciplinar a matéria, qual é a habilitação jurídica invocada e como o comando editado se conecta ao regime sancionador. Não se trata de pressupor identidade absoluta entre todos os regimes punitivos, mas de reconhecer que a utilização de diferentes espécies normativas não elimina o dever de justificar juridicamente a competência exercida e a obrigação cujo descumprimento pode levar à sanção.
A exigência de indicação da base legal está expressa no art. 6º da Lei Complementar nº 95/1998: “O preâmbulo indicará o órgão ou instituição competente para a prática do ato e sua base legal”.[2] Como defendemos no artigo “A natureza da lei complementar 95/98”, essa lei possui natureza nacional, alcançando a produção normativa dos diferentes entes federativos, posição interpretativa que naquele trabalho é desenvolvida em contraposição à compreensão restritiva de seu alcance.[3] A identificação da autoridade e de sua base, portanto, não deve ser reduzida a convenção gráfica utilizada por repartições federais.
No Manual de Legística: teoria e prática, nos comentários ao art. 6º, explicamos que o preâmbulo apresenta o órgão ou instituição competente e o fundamento legal que embasa o ato.[4] O exame da competência deve anteceder a redação: primeiro se identifica a norma que habilita a atuação; depois se exterioriza essa habilitação no instrumento produzido. A referência preambular não pode ser escolhida apenas porque determinado diploma trata genericamente do mesmo assunto. Ela precisa explicar a competência e a relação jurídica efetivamente exercidas.
No âmbito federal, o Decreto nº 12.002/2024 exige a indicação do fundamento de validade no preâmbulo das medidas provisórias, dos decretos e dos atos inferiores a decreto. Seu art. 4º, § 2º, vincula os decretos regulamentares à lei ou medida provisória regulamentada.[5] Convém, assim, distinguir a competência para editar o ato e a disciplina superior que será desenvolvida.
Essa distinção conduz à primeira vertente do problema: a norma penal em branco. Na formulação usual, trata-se de disposição incriminadora cuja sanção está definida, mas cujo preceito de conduta depende de integração por outra norma. A remissão integra a própria arquitetura da proibição: para conhecer integralmente o comportamento punível, é necessário conjugar o texto penal com o complemento. Antonio Martelozzo, ao examinar essa técnica e sua distinção em relação aos elementos normativos do tipo, apresenta a classificação entre normas em sentido amplo e em sentido estrito. Nas primeiras, a complementação ocorre no plano legislativo; nas segundas, que concentram a dificuldade aqui discutida, provém de fonte diversa, como um ato administrativo.[6]
A terminologia homogênea e heterogênea procura expressar essa diferença de fontes. Também é necessário distinguir a remissão normativa da simples necessidade de interpretação: compreender uma expressão valorativa do tipo não equivale, necessariamente, a buscar em outra norma a disciplina que o integra. Essas diferenças, discutidas por Martelozzo, impedem que toda dificuldade interpretativa seja apresentada como autorização para regulamentar.[6] Para o problema do preâmbulo, interessa especialmente a complementação heterogênea: a proibição penal passa a depender de uma atuação administrativa cuja competência, conteúdo e limites precisam ser demonstrados.
O ponto sensível está na distribuição do poder de definir o proibido. Se uma decisão administrativa passa a interferir no alcance de uma incriminação, a discussão deixa de ser apenas sobre eficiência regulatória. Ela alcança a reserva de lei, a separação de poderes e as condições em que uma pessoa pode ser submetida à pena. Chamar o complemento de técnico não elimina essa repercussão. Uma classificação pode ser técnica quanto ao método de elaboração e, simultaneamente, decisiva para delimitar a incidência de um tipo penal. Por isso, a qualidade científica da escolha e sua autorização jurídica devem ser examinadas separadamente: nenhuma substitui a outra.
A doutrina não oferece uma aceitação uniforme dessa técnica. Luiza Fontoura da Cunha, em estudo de orientação garantista, sustenta a inconstitucionalidade das normas penais em branco heterogêneas, por entender que a complementação infralegal permite alterar o conteúdo da criminalização sem o procedimento legislativo próprio. Seu argumento enfrenta diretamente a justificativa da agilidade: a conveniência de atualizar a disciplina não basta para legitimar a transferência de decisões que afetam a liberdade.[7] Mesmo para quem não adota essa conclusão de rejeição, a objeção permanece incontornável. A necessidade prática de regulamentar deve ser confrontada com os limites constitucionais de quem regulamenta.
Uma perspectiva distinta é desenvolvida por Rodrigo José dos Santos Amaral. Em vez de aceitar ou recusar indistintamente as técnicas de reenvio, o autor propõe examinar a função desempenhada pela remissão. Seu teste do risco permitido distingue a complementação que restringe a incidência de um injusto já delineado daquela que transfere para fora da lei a constituição do próprio desvalor da conduta. Adverte, ainda, que a aprovação da estrutura do tipo nesse exame não dispensa avaliar a determinação do conteúdo da norma remetida.[8] Essa contribuição permite formular duas perguntas sucessivas: a lei descreveu suficientemente o injusto que pretende punir? O complemento permaneceu dentro do espaço que pode legitimamente preencher?
O exame não termina na classificação da norma. Fábio André Guaragni, Irene Maria Portela e André Eduardo Deztel, ao estudarem o art. 268 do Código Penal, afirmam que “a complementação é uma parte essencial do tipo”. Relacionam essa integração ao juízo de imputação objetiva, que deve considerar o tipo complementado.[9] Se o complemento participa da determinação da conduta típica, sua validade não pode ser presumida como assunto externo ao processo penal. A defesa precisa poder questionar a autoridade que o editou, a matéria alcançada e a correspondência entre a disciplina administrativa e a proteção estabelecida na lei.
Daí a necessidade de justificar o recurso à norma penal em branco. Há uma justificação que incumbe à elaboração legislativa: por que determinado aspecto da proibição exige especificação externa, qual parcela pode ser remetida e quais parâmetros devem orientar sua definição? A complexidade científica ou a necessidade de atualização podem explicar a escolha, mas não demonstram, sozinhas, sua legitimidade. Como critério de elaboração, defendemos que o legislador explicite o problema que pretende resolver e mostre por que a remissão preserva a determinação da proibição. A referência genérica à evolução da realidade não autoriza deixar ao administrador a escolha integral do que merecerá punição.
Há, depois, uma justificação que incumbe à autoridade complementadora. Ela deve demonstrar porque a disciplina editada cabe na habilitação recebida e quais razões sustentam o conteúdo adotado. A lei pode autorizar uma lista, um parâmetro ou uma classificação; disso não decorre que qualquer item, limite ou categoria possa ser introduzido. A motivação precisa estabelecer a conexão entre os dados examinados, a finalidade legal e a escolha normativa. Afirmar que o órgão possui conhecimento especializado é insuficiente: é preciso tornar controlável o uso desse conhecimento naquela decisão. Essa exigência constitui, na tese aqui defendida, consequência da repercussão sancionadora da complementação.
A Lei nº 11.343/2006 permite visualizar o problema. Seu art. 1º, parágrafo único, remete à especificação legal ou às listas atualizadas pelo Executivo federal para a identificação das drogas; o art. 66 refere-se à Portaria SVS/MS nº 344/1998.[10] A lista participa da determinação do objeto material das infrações. Na edição de uma atualização, portanto, duas perguntas não podem ser confundidas: qual dispositivo atribui à autoridade a competência para alterar a lista e qual regime legal confere relevância penal à classificação? A resposta à primeira não torna desnecessária a segunda.
Imagine-se uma atualização que inclua uma substância. O exame jurídico não pode encerrar-se na assinatura da autoridade sanitária. Deve ser possível conhecer os elementos técnicos que sustentam a inclusão, sua correspondência com os critérios legais e o alcance preciso da alteração. O preâmbulo identifica os fundamentos jurídicos pertinentes; a instrução da decisão explica por que aqueles fundamentos comportam a medida adotada. A gravidade da repercussão penal recomenda, ainda, atenção à identificação inequívoca da substância, à publicidade da atualização e à definição de sua vigência. Uma tabela tecnicamente obscura pode comprometer a compreensão da proibição tanto quanto uma remissão legal imprecisa.
O exemplo exige cuidado histórico: a Portaria nº 344 é de 1998 e não poderia mencionar, originariamente, a lei de 2006. A remissão foi estabelecida pela legislação posterior.[11] Isso demonstra que o vínculo entre lei e complemento nem sempre nasce com ambos os atos. A redação de novos instrumentos, contudo, deve considerar o regime vigente, permitindo identificar a competência efetivamente exercida e a função jurídica da atualização. Repetir o preâmbulo de um ato antigo sem verificar mudanças legislativas pode ocultar justamente a relação que deveria ser esclarecida.
Outro exemplo decisivo está no art. 268 do Código Penal. No Tema 1.246 da repercussão geral, julgado no ARE 1.418.846, o STF admitiu sua complementação por atos infralegais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, preservadas suas esferas de atuação.[12] A determinação sanitária local pode, assim, integrar a aplicação de um crime instituído pela legislação federal. A competência para proteger a saúde não se transforma, por isso, em competência local para criar crimes. O precedente reconhece uma relação de complementação, condicionada ao campo de atuação de cada ente.
Essa condição tem consequência prática para a elaboração normativa. A autoridade deve esclarecer a competência sanitária exercida e o objeto da determinação; sua repercussão penal depende do enquadramento na lei federal. A menção ao art. 268 não transforma qualquer ordem administrativa em complemento penal válido. É necessário que a medida corresponda ao campo material da previsão incriminadora e seja juridicamente exigível. Inversamente, a previsão de atribuições sanitárias no preâmbulo não dispensa identificar, na imputação, qual determinação foi descumprida e como ela se articula com o tipo. Essa aplicação ao problema da redação normativa é a conclusão aqui proposta a partir do precedente, e não uma tese do STF sobre a nulidade de preâmbulos incompletos.
É nesse ponto que a indicação da base legal e a motivação se encontram, sem se confundirem. O preâmbulo deve mostrar de onde vem o poder e qual disciplina superior está sendo desenvolvida. A motivação deve demonstrar porque esse poder foi exercido daquele modo. No âmbito federal, o art. 50, I e II, da Lei nº 9.784/1999 exige a indicação de fatos e fundamentos jurídicos nos atos que afetem direitos ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; seu § 1º admite a incorporação de fundamentos de manifestações anteriores.[13] A simples enumeração de artigos não realiza, por si, essa demonstração.
Tampouco se deve converter o preâmbulo em exposição doutrinária ou sequência de justificativas. O Decreto nº 12.002/2024 determina a análise prévia do problema e da solução, no art. 3º, e veda, como regra, os considerandos e explicações justificadoras no texto normativo, no art. 4º, § 3º.[5] Essa distinção já foi examinada no artigo “A norma regula; a justificativa explica”, publicado na coluna Legislando, no qual sustentamos que a norma e a justificativa desempenham funções distintas e, por isso, devem ocupar espaços próprios.[16] A fundamentação desenvolvida deve constar dos instrumentos próprios de instrução, como justificativa, exposição de motivos, notas técnicas, pareceres e manifestações integrantes do processo de elaboração. O dever de justificar permanece; o que muda é o lugar adequado de sua apresentação. Um preâmbulo conciso pode conviver com fundamentação extensa, acessível e suficiente.
A proposta, portanto, é de controle em três planos articulados. Examina-se a legitimidade da remissão legislativa, a validade e a justificação do complemento e, finalmente, sua incidência na imputação concreta. A indicação da base legal torna visível a ligação entre os dois primeiros planos; a acusação deve demonstrar a passagem ao terceiro. Uma falha em qualquer dessas relações não pode ser suprida pela gravidade do fato imputado. O poder de punir pressupõe uma proibição juridicamente formada, e a instrução do processo sancionador não autoriza criar retroativamente o fundamento normativo que faltava.
A segunda vertente é a habilitação legal para o exercício da competência normativa. Aqui a pergunta central não é apenas qual regra está sendo complementada, mas qual norma atribuiu à entidade ou autoridade o poder de instituir a disciplina infralegal. A distinção é importante porque a competência para fiscalizar, administrar um setor ou julgar processos não equivale, necessariamente, à competência para estabelecer qualquer obrigação, infração ou consequência punitiva. A atribuição precisa encontrar fundamento jurídico compatível com a matéria e com o conteúdo que se pretende editar.
É precisamente nesse ponto que a ADI 5.906 assume importância. Ao examinar o poder normativo da ANTT, o Supremo Tribunal Federal afirmou que as agências “recebem da lei que as instituem uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação”.[14] A referência à lei instituidora integra a explicação do poder exercido. A agência não obtém competência normativa de sua própria resolução: atua em razão da habilitação legislativa e nos limites das finalidades e dos parâmetros definidos pelo legislador.
O julgamento também delimitou essa atuação, afastando inovação primária sem delegação expressa, regulamentação sem parâmetros legais e criação ou aplicação de sanções não previstas em lei. No caso concreto, a Corte reconheceu que a disciplina impugnada permanecia dentro da moldura legislativa. A decisão não faz da lei uma referência dispensável depois de criada a agência. Ao contrário, mantém a lei como fundamento e limite da competência regulamentar. A consequência que extraímos para a Legística é que esse vínculo deve aparecer no ato inferior, permitindo conferir a autorização invocada.
Sem transportar automaticamente para o direito penal os critérios de regulação administrativa, o regime da ANTT ilustra a segunda vertente. A conexão pode ser demonstrada pela leitura conjugada da competência para dispor sobre infrações, sanções e medidas administrativas, prevista no art. 24, XVIII, da Lei nº 10.233/2001, com o regime legal de penalidades do art. 78-A e as demais disposições pertinentes.[15] Na elaboração de um ato sancionador, citar apenas a norma de organização interna da agência pode deixar oculto o fundamento decisivo. O regimento pode explicar qual órgão delibera ou assina, mas essa distribuição interna não substitui a habilitação legislativa da matéria nem a autorização legal da sanção.
Disso decorre uma consequência para a redação normativa: a norma que habilita a atuação deve ser indicada no preâmbulo do ato que a exerce. Quando a disposição que atribui competência e a disposição que estabelece o regime material forem distintas, ambas precisam ser identificadas na medida de sua pertinência. Quando o mesmo dispositivo cumprir essas duas funções, a referência deve permitir reconhecê-las. Não se exige um inventário de toda a legislação do setor; exige-se a indicação dos fundamentos que realmente sustentam o ato e delimitam a atuação de seu autor.
Essas duas vertentes podem coexistir. Uma resolução pode desenvolver tecnicamente um dever legal e, simultaneamente, exercer competência regulamentar atribuída pela lei instituidora da entidade. A norma complementada responde pelo conteúdo integrado; a norma habilitante responde pela possibilidade jurídica da autoridade editar aquela complementação. Confundi-las pode levar a dois erros: supor que a existência de uma matéria regulável autoriza qualquer órgão a regulá-la, ou imaginar que uma competência normativa genérica permite instituir qualquer proibição ou sanção.
Também convém precisar o sentido da delegação. A habilitação legislativa reconhecida pelo STF às agências não se confunde com a delegação administrativa de atribuições entre órgãos ou autoridades. No processo administrativo federal, o art. 13, I, da Lei nº 9.784/1999 veda a delegação da edição de atos de caráter normativo.[13] Não seria correto invocar a ADI 5.906 como autorização geral para transferências administrativas dessa natureza. No contexto das agências, o fundamento examinado é legislativo; uma portaria interna não pode substituir a habilitação que depende de lei.
Para a defesa, a utilidade dessa identificação é substancial. A controvérsia não se limita a saber se o acusado praticou a conduta descrita no auto de infração. Também é necessário verificar se o comando invocado podia ser editado por aquela autoridade, se respeitou o campo da complementação permitida e se a consequência punitiva encontra suporte legal. Como registramos na Teoria Geral da Defesa, no tópico sobre tipicidade: “Havendo norma complementar, a acusação deve identificar o vínculo entre ela e a base legal que autoriza sua incidência, permitindo à defesa reconstruir a cadeia normativa da imputação”.[1]
O preâmbulo não substitui essa demonstração no processo, mas contribui para que ela seja possível. Sua redação pode revelar, desde a edição do ato, qual habilitação o órgão afirma exercer e qual regime legal pretende desenvolver. A pessoa submetida ao poder sancionador pode impugnar não apenas o enquadramento dos fatos, mas a própria aptidão jurídica da norma infralegal para integrar a imputação. A indicação da base não é favor ao administrado: integra a transparência exigível de quem exerce uma competência capaz de repercutir sobre sua liberdade, seu patrimônio ou sua atividade profissional.
É necessário, por fim, distinguir a existência do fundamento de sua exteriorização. A competência provém da norma habilitante, não da frase escrita no preâmbulo. A referência correta não sana ausência de autorização, e a omissão de uma referência não se confunde automaticamente com inexistência de base legal. Essa distinção, porém, não torna facultativo o cumprimento da regra de elaboração. Significa que é preciso distinguir a deficiência de indicação, a insuficiência da motivação, a incompetência da autoridade e a extrapolação material do regulamento. Cada problema reclama exame próprio; nenhum pode ser resolvido apenas pela inserção tardia de uma referência legislativa.
O espaço deixado em branco pela lei não é um espaço livre de garantias. Quanto maior a participação do complemento na determinação do proibido, mais rigoroso deve ser o exame de sua origem, de seu conteúdo e de sua justificação. O preâmbulo participa desse controle ao identificar a norma complementada e a habilitação da autoridade; a motivação demonstra a pertinência da escolha; a defesa submete essas relações ao contraditório. A Legística alcança, nesse ponto, uma de suas funções mais sensíveis: permitir que o destinatário reconheça e questione os fundamentos do poder punitivo antes que a linguagem técnica do regulamento se converta em razão suficiente para puni-lo.
Referências
[1] PEREIRA, Diogo Esteves. Teoria Geral da Defesa. Manuscrito em preparação, versão para revisão autoral de 11 out. 2026. Itens 13.4, “Princípio da legalidade”, e 13.4.1, “Tipicidade”.
[2] BRASIL. Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, arts. 1º, parágrafo único, e 6º. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95.htm
[3] PEREIRA, Diogo Esteves. A natureza da lei complementar 95/98. Migalhas, 6 dez. 2024. https://www.migalhas.com.br/depeso/420136/a-natureza-da-lei-complementar-95-98
[4] PEREIRA, Diogo Esteves. Manual de Legística: teoria e prática. 1. ed. São Paulo: JusPodivm, 2026. Parte III, comentários ao art. 6º da Lei Complementar nº 95/1998. https://www.editorajuspodivm.com.br/manual-de-legistica-teoria-e-pratica-2026-pereira
[5] BRASIL. Decreto nº 12.002, de 22 de abril de 2024, arts. 2º, 3º e 4º, I, “c”, e §§ 2º e 3º. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/decreto/d12002.htm
[6] MARTELOZZO, Antonio. Normas penais em branco e elementos normativos do tipo. Revista Pesquisando Direito, v. 1, n. 2, 2024. https://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/revteste/article/view/6613
[7] CUNHA, Luiza Fontoura da. Normas penais em branco: uma breve análise sobre a sua constitucionalidade. Direito Público, v. 8, n. 39, p. 113-134, maio/jun. 2011, especialmente p. 131-133. https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/download/1937/1045/7331
[8] AMARAL, Rodrigo José dos Santos. Controle do risco, imputação objetiva e legalidade penal: um ensaio sobre os requisitos de legitimidade das técnicas de reenvio no Direito Penal. Revista do Instituto de Ciências Penais, p. 69-94, dez. 2020, especialmente itens 5 a 9, p. 83-91. DOI: 10.46274/1809-192XRICP2020v6p69-94. https://www.ricp.org.br/index.php/revista/article/download/57/150
[9] GUARAGNI, Fábio André; PORTELA, Irene Maria; DEZTEL, André Eduardo. Harmonização entre a norma penal em branco e a teoria da imputação objetiva: reflexões a partir do artigo 268 do Código Penal. Revista Jurídica Unicuritiba, v. 2, n. 64, p. 712-733, 2021. Citação: p. 729. DOI: 10.26668/revistajur.2316-753X.v2i64.5131. https://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/download/5131/pdf
[10] BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, arts. 1º, parágrafo único, 33 e 66. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm
[11] MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. Preâmbulo e regulamento técnico. https://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/svs/1998/prt0344_12_05_1998_rep.html
[12] STF. ARE 1.418.846/RS, Tema 1.246 da repercussão geral. Complementação do art. 268 do Código Penal por atos normativos dos entes federados. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência, 25 mar. 2023. https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=1246
[13] BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, arts. 13, I, e 50, I e II, e § 1º. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm
[14] STF. ADI 5.906/DF. Relator Ministro Marco Aurélio; redator do acórdão Ministro Alexandre de Moraes. Tribunal Pleno. Julgamento registrado em 6 mar. 2023; publicação em 16 mar. 2023. Ementa, itens 1 a 4. Processo: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5365387 . Pronunciamento oficial que reproduz a ementa: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=11083638 . Reprodução conferida também em acórdão do TRF da 3ª Região: https://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoPje/289228889
[15] BRASIL. Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, arts. 24, XVIII, e 78-A. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10233.htm
[16] PEREIRA, Diogo Esteves. A norma regula; a justificativa explica. Meu Site Jurídico, 22 set. 2026. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2026/09/22/a-norma-regula-a-justificativa-explica/ . Acesso em: 7 nov. 2026.
