Em um país que confunde direito posto com direito positivo, positivismo jurídico com segurança jurídica, convencer as pessoas que a violência oficial não é garantia de direitos e só faz espalhar o ódio e o desejo de revanche, é uma tarefa hercúlea, quase insana. Contudo, deixei que a imaginação misturasse – para variar! – meus pensamentos e me fizesse desobedecer às regras do texto prosaico. Assim, à guisa de desculpas antecipadas, aqui estou de improviso, mas não menos comprometido. Vamos a ver!
A primeira coisa que me assola o espírito é essa coisa de “pessoa”. Não posso esquecer a genialidade de Roberto DaMatta (A Casa e a Rua: 1985) quando afirmou que no Brasil “o cidadão é aquele que o policial chama de meliante”. Efetivamente não é raro que os brasileiros se refiram à cidadania com descaso e desdém, esquecendo que ser cidadão é uma conquista das massas frente às elites. Entre outras coisas, essa é a razão pela qual o povo elege um terceiro, um soberano em cujas mãos se depositam a esperança jurídica da igualdade. Entretanto, no Brasil é mais comum que, uma vez que “pessoa” não é exatamente “cidadão”, os indivíduos precisem emprestar o benefício do poder alheio, tradicional ou econômico, para que possam ser atendidos e respeitados. Quem ainda não ouviu a expressão “sabe com quem está falando?”. Pois é… alguma dúvida sobre os acontecidos?
“Pessoas” no Brasil são “suspensas”, como Homo sacer (AGAMBEN, 2004), conceito romano para designar aquele que o Estado não pode exigir compromissos de cidadania, mas igualmente não pode lhe garantir direitos, inclusive integridade física. Podemos imaginar em um sistema de poder destes qual a consciência política do “cidadão”!
O segundo ponto é a diferença entre os conceitos: é muito frequente que direito “posto” seja confundido com direito “positivo”. De certa forma, todo o direito é posto, na medida em que, todo o grupo humano algum tipo de normatividade possui para regular o convívio social – por exemplo, a normatividade oral e mítica das sociedades primevas é neste sentido direito posto. Positivo é o direito que formalmente se organizou para o exercício da regulação política desse convívio, com a redação de leis e códigos processuais específicos a orientar as instituições jurídicas constituídas, para julgar e punir o ilícito e seus executores – por exemplo, o código de HAMU-RA-BI de há aproximadamente 2800 anos atrás já era direito positivo (Mesopotâmia). No entanto, só a partir da segunda metade do século XIX, com a filosofia positivista de Auguste Comte, é que se pode falar em “positivismo jurídico” – por exemplo, quando o ordenamento jurídico é iconizado como único instrumento de pacificação social e unicamente em virtude dele se acredita conseguir a ordem.
Agora penso que talvez seja importante dizer da diferença entre direitos naturais os “da condição humana” e os direitos dos homens “em estado de natureza”. A concepção contratualista do direito, tão propalada, à falta de melhor justificativa para o poder, muitas vezes arbitrário do Estado, ajuda a confundir um pouco mais os enunciados jurídicos. Com efeito, os direitos naturais inatos são considerados inalienáveis e universais porquanto originários da “condição humana”, como em Grócio e Pufendorf, e não se confunde com os definidos em grupo e empiricamente observados nas comunidades – tal é neste caso os costumes (direito consuetudinário). Uns são direitos de “condição” de ser (os primeiros), enquanto os outros são direitos de um “estado-de-estar”. Como Hobbes, Locke e Rousseau, pouca ou nenhuma importância se deu a esta distinção: e assim, todos o direitos ditos naturais ficaram contidos, por assim dizer, no “estado-hipotético-de-natureza”, a partir do qual pactuamos o ordenamento jurídico positivo pertinente ao Estado moderno. A consequência disso é que o homem moderno, para bem-estar do soberano, acredita ser factível, e infelizmente o é, contratar direitos como liberdade, igualdade, mobilidade, expressão e linguagem, crença e virtude. Pelo contrato podemos negociar todos os direitos e o poder pode ser efetivamente absoluto, inalienável e indivisível, como propunha Hobbes (Leviatã, 1ª. ed. 1651) e seus “modernizadores” (Kant, Kelsen, Schmitt, Blackstone, Hart, Rawls – todos extremamente “normapositivistas”, ainda que por razões diferentes).
Também, muitas vezes mal explicado, o pensamento de Rousseau é inclinado a um certo tipo de soberania “intervencionista”, isto devido à necessidade do Estado resgatar a igualdade entre os homens – algo supostamente existente no estado-de-natureza como em Locke (Dois Tratados Sobre o Governo, 1ª. ed. 1689), o que não acontece de fato. Rousseau tem o benefício de pensar essa força maior do Estado como derivada da “vontade geral”, quer dizer, da vontade da maioria, algo irrefutável quando se percebe que de fato a liberdade pouca serventia tem para as massas miseráveis (O Contrato Social, 1ª. ed. 1762). Como se sabe, mais tarde, Karl Marx irá propor sua “ditadura do proletariado” a partir desta mesma concepção, “vontade geral”, indivisibilidade ideológica, unidade e supremacia partidária (esta última mais a feitio de Lenine). Desta precariedade contratualista deriva uma contínua dificuldade do Estado moderno em aceitar que soberania absoluta, inalienável e indivisível é apenas aquela que repousa ao mesmo tempo na origem e objeto de direito e poder, o povo, e que o poder do soberano não o sobrepuja a não ser pelo absoluto arbítrio. Daí as atrocidades indizíveis e imperdoáveis do nazismo e do stalinismo.
Montesquieu, por exemplo, percebeu o risco que corria a democracia no contratualismo. Preferiu as leis e a divisão de poderes para regular a soberania do poder. Viu na democracia uma impossibilidade de fato, vez que o princípio filosófico desta é a “virtude”, algo impossível de se verificar na maioria dos cidadãos (sic). Deixou, entretanto, de explicar como as leis poderiam regular os poderes do Estado, sem a legitimidade conferida pela maioria, ou, se se quiser, uma legitimidade constitucional advinda de pessoas sem “virtude”. Mas ele oportunamente defende que os direitos naturais são anteriores à sociedade, “derivam sua força inteiramente de nossa estrutura e existência” (O Espírito das Leis, 1ª. ed. 1748).
Por terceiro, assola-me a poesia e a arte espiritual de Hegel. Para dizer que a metafísica deste autor pode ser vista como o princípio de um “direito de valores” para o mundo moderno. De onde provém e onde se podem localizar os “direitos de condição”? “A base do direito é o espírito” (Filosofia do Direito, 1ª. ed. 1820). A dialética idealista hegeliana é sem dúvida, ao lado do existencialismo teológico de Kierkegaard e do niilismo renovador de Nietzsche, a revolução em direção a um direito humanizado e a humanizar (também em Spinoza). O “espírito absoluto” de Hegel é aquele que tendo observado que sua liberdade encontra limites nas cercanias da liberdade alheia, forma sua condição em conformidade com o Outro. Um direito posto assim recoloca a soberania no indivíduo e, destarte a necessidade de contrato, este não necessitaria sobrepor-se aos homens, pois o respeito e tolerância derivada da intersubjetividade prescindem do exacerbamento da lei e violência oficial do Estado. Para Hegel o espírito humano tem condições de apreender isto, e por isto criar as condições de direito recíproco entre as partes, semelhante quando Montesquieu rejeita a violência originária de Hobbes e coloca que “sendo recíprocos os sinais desse medo, logo se empenhariam em associar-se”. Uma tese freudiana muito tempo antes de Freud!
Por fim, então acho que se deveria afinal distinguir penas alternativas de direito alternativo. O direito alternativo é aquele que entre contratação e justiça defende a segunda (PORTANOVA, Motivações Ideológicas da Sentença, 1992). Isto quer dizer que os “direitos de condição”, mais que os costumes e estes mais que o positivismo jurídico, não podem ser desconsiderados, distorcidos, alterados ou omitidos pelo legislador e pelo soberano, que pese o ato jurídico contratual. Uma coisa leva à outra: até por simples dedução lógica e coerência, o cidadão não pode ser sobrepujado pela força policial do Estado, não pode ser submisso aos discursos e práticas arbitrárias do governante. Penas alternativas (por exemplo, prestação de serviços à comunidade), considerando-se a luta da sociologia pelo direito, fazem sentido porquanto se inserem neste contexto de soberania política plena, do cidadão portador absoluto de direitos e, obviamente, de deveres, entre eles pagar com dignidade pelos delitos cometidos e ser condignamente reinserido na comunidade que integra.Tudo isso para dizer afinal, apenas, que justiça e liberdade só podem estar dentro de nós e em nenhum lugar mais!
