ERRADO
O STF decidiu, em sede de repercussão geral, que se o juiz utiliza a natureza e a quantidade da droga para exasperar a pena-base, não pode se valer do mesmo critério para afastar ou dosar a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, pois trata-se de bis in idem (ARE 666.334 RG/AM, DJe 06/05/2014). Não há o que impeça, no entanto, que a quantidade e a natureza da droga sejam consideradas para aplicar a pena e para impor o regime de cumprimento adequado.
Dessa forma, é possível que o juiz, em razão da quantidade e da variedade de entorpecentes, afaste a causa de diminuição, estabeleça a pena em cinco anos, por exemplo, e imponha, não obstante a pena aplicada, o regime inicial fechado considerando as mesmas circunstâncias: “Cumpre registrar, que é entendimento pacificado nesta Corte que inexiste bis in idem quando a quantidade e a natureza da droga são consideradas para afastar a minorante ou modula-la e, logo depois, no momento da fixação do regime inicial do cumprimento da reprimenda. (Precedentes.)” (STJ: AgRg no AREsp 670.161/MG, DJe 26/05/2017). Isso decorre do fato de que o regime inicial é uma etapa à parte da aplicação da pena, isto é, não se insere no sistema trifásico, mas se segue a ele. Para determinar o regime inicial, o juiz deve atender aos seguintes fatores: a) espécie de pena; b) quantidade da pena definitiva; c) condições especiais do condenado; d) circunstâncias judiciais. É na análise das circunstâncias judiciais que a natureza e a quantidade da droga voltam a ter relevância.
Material extraído da obra Revisaço Direito Penal
