- O Dever de Fundamentação na Constituição Federal Brasileira
A necessidade de que as decisões judiciais sejam fundamentadas é inerente ao Estado Democrático de Direito, pois se apresenta como uma garantia contra o arbítrio“Decidir sem justificar é o mesmo que não decidir, mas opinar com caráter cogente, o que não se amolda ao Estado Democrático de Direito” (Tiago Gagliano Pinto Alberto e Sabrina Santana Figueiredo Pinto Alberto, “Conceitos jurídicos indeterminados e fundamentação – existirá o céu dos conceitos?”, p. 241)., e ao devido princípio do devido processo legal, pois o processo justo não se compatibiliza com a discricionariedade jurisdicionalPara Beclaute Oliveira Silva, A garantia fundamental à motivação da decisão judicial, p. 72-73, “o dever de fundamentar a sentença deixou de ser uma mera categoria legal e assumiu o conteúdo de realizador do Estado Democrático de Direito. Esta assunção transformou o status da decisão (sentença) judicial, elevando-a a uma categoria constitucional. Mais. Sendo a fundamentação um imperativo da justiça, e esta é a forma de realizar a igualdade através do devido processo legal, tem-se, por via oblíqua, que este imperativo é uma cláusula pétrea, não sendo passível de revogação (art. 60, § 4º, CF/88), como se demonstrará normativamente. Apenas nos Estados autoritários, em que o poder da clava prevalece sobre o mínimo de racionalidade, poder-se-ia abandonar o primado da fundamentação das decisões judiciais.”.
De qualquer sorte, o dever de fundamentação das decisões judiciais está expressamente previsto no inciso IX do art. 93 da Constituição Federal brasileira (“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”).
Se, por um lado, a Constituição exige dos juízes que fundamentem as suas decisões, por outro lado a Constituição confere aos jurisdicionados um direito à fundamentação. Não se trata de um direito a uma fundamentação qualquer, mas de um direito fundamental a uma fundamentação adequada ou legítima.
A adequada ou legítima fundamentação das decisões judiciais apresenta um discurso interno, voltado às partes e aos magistrados das instâncias superiores, para permitir o cumprimento ou a impugnação dos julgados, mas também apresenta um discurso externo, dirigido à sociedade em geral, pois permite que esta exerça um controle sobre a atividade jurisdicional e compreenda o Direito, tornando previsíveis e calculáveis as condutas sociais na ordem jurídicaVide Michele Taruffo, A Motivação da Sentença Civil, p. 340-347..
- A Fundamentação Qualificada ou Legítima no CPC brasileiro de 2015
O § 1º do art. 489 do Codigo de Processo brasileiro procurou concretizar o comando constitucional, ao exemplificar, em seis incisos, situações nas quais não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, a saber:
I) a decisão se limita à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida: ao magistrado não basta simplesmente indicar o texto normativo (v.g., “Indefiro o pedido de tutela antecipada, porque não estão presentes os requisitos do artigo 300 do CPC”), reproduzir o texto normativo (v.g., “Indefiro o pedido de tutela antecipada, porque não vislumbro elementos que evidenciem a probabilidade do direito, nem perigo de dano”), ou ainda realizar uma mera paráfrase do texto normativo (v.g., “Indefiro o pedido de tutela antecipada, porque não se encontram presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora”), cabendo a ele interpretar e, por conseguinte, realizar o processo de concretização, para a alcançar a normaZulmar Duarte, Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015, p. 563.;
II) a decisão emprega conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso: quando o julgado apresenta conceitos compostos por termos vagos ou abertos, inclusive princípios ou cláusulas gerais (g., dignidade da pessoa humana, boa-fé, função social, preço vil, hipossuficiência, ordem pública, grande repercussão social etc.), espera-se que o juiz tenha realizado uma leitura racional dos mesmos, “enfrentando a abertura do texto” e correlacionado os resultados ao caso concreto, vale dizer, aguarda-se que o juiz tenha definido racionamento os conceitos e que tenha estabelecido o liame ou os “pontos de contato” entre a sua definição e a casuísticaTiago Gagliano Pinto Alberto e Sabrina Santana Figueiredo Pinto Alberto, “Conceitos jurídicos indeterminados e fundamentação – existirá o céu dos conceitos?”, p. 245; Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, Comentários ao novo Código de Processo Civil, p. 712 – 713.;
III) a decisão invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão: não se admite “decisão-padrão,” “decisão-modelo” ou “decisão-formulárioTiago Gagliano Pinto Alberto e Sabrina Santana Figueiredo Pinto Alberto, “Conceitos jurídicos indeterminados e fundamentação – existirá o céu dos conceitos?”, p. 245; Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, Comentários ao novo Código de Processo Civil, p. 712 – 713.”– v.g., “mantenho a decisão por seus próprios fundamentos”; “nada há a esclarecer”; “considerando a robusta prova dos autos”; ou ainda, “fixo o valor indenizatório, a título de danos morais em X reais, por ser razoável e proporcional”);
IV) a decisão não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador: a) o juiz tem o dever de analisar, de maneira pormenorizada, todo e qualquer argumento (o Código diz “argumento”, e não questão), de fato e de direito, apresentado pela parte vencida, objetivamente capaz de alterar o resultado do julgamento e de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, ainda que seja improcedente ou que discorde dele“O juiz e os tribunais têm o dever de enfrentar todos os argumentos apresentados pelas partes, ainda que discordem deles. A improcedência do argumento não exclui a necessidade de sua análise.” (Zulmar Duarte, “Juízes e tribunais devem responder as questões suscitadas pelas partes”)., vale dizer, não pode o magistrado escolher livremente os argumentos apresentados pela parte vencida que deseja analisar, sob a justificativa de que eles são suficientes à formação de sua livre convicção (g., se o réu alegar prescrição e pagamento e o juiz julgar o pedido do autor procedente, terá que analisar os dois argumentos do réu); b) O inciso IV do § 1° do art. 489 é uma decorrência natural do contraditório substancial e da cooperação – o juiz não pode deixar de apreciar todos os argumentos da parte vencida que possam, em tese, influenciar o resultado do processo, pois o contraditório substancial, caracterizado pelo binômio influência e não surpresa, confere às partes o poder de participarem do processo, influenciando o seu resultado e impede o juiz de decidir sem levar em consideração os argumentos das partes para a construção desse resultado, enquanto a cooperação impõe ao juiz o dever de esclarecer as suas decisõesPara Miguel Teixeira de Souza, “Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequências?”, p. 2, o dever de esclarecimento, como desdobramento da cooperação ou da colaboração, significa que “o tribunal tem o dever de se esclarecer junto das partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo...”. Já para Fredie Didier Jr., Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português, p. 18, “o dever de esclarecimento não se restringe ao dever de o órgão jurisdicional esclarecer-se junto das partes, mas também o dever de esclarecer os seus próprios pronunciamentos para as partes.” e de consultar as partes sobre as questões de fato e de direito“Em razão do modelo de processo cooperativo imposto pelo atual CPC e graças a adoção explícita de um contraditório substancial, não prevalece mais o entendimento segundo o qual o juiz não seria obrigado a tratar de todas as alegações suscitadas pelas partes. Se deve consultá-las, deve examinar suas alegações. De nada adiantaria o disposto no art. 10 se se continuasse a entender que o juiz não é obrigado a tratar de todas as alegações invocadas pelas partes, pois aí se teria um contraditório meramente formal, e não substancial, como está a exigir o art. 10 e todo o sistema formado pelo conjunto das normas contidas no atual CPC.” (Leonardo Carneiro da Cunha, Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, p. 1232)., antes de proferir“Na quadra teórica do formalismo-valorativo, pois, o direito ao contraditório leva à previsão de um dever de debate entre o juiz e as partes a respeito do material recolhido ao longo do processo. Esse dever de debate encontra sua expressão mais saliente no quando da decisão da causa, haja vista a imprescindibilidade de constar, na fundamentação da sentença, acórdão ou decisão monocrática, o enfrentamento pelo órgão jurisdicional das razões deduzidas pelas partes em seus arrazoados, exigência de todo afeiçoada ao Estado Constitucional, que é necessariamente democrático. Mais: denota a necessidade de todo e qualquer elemento constante da decisão ter sido previamente debatido entre todos aqueles que participam do processo.” (Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, p. 135-136. a sua“O CPC de 2015 deixou clara a conexão entre a motivação com o contraditório útil ou influência (na tríplice configuração informação, reação e consideração, considerando desmotivada a decisão que não tenha exatamente cotejado os argumentos oportunamente apresentados pelas partes (art. 7º). Isto porque, o contraditório não se perfaz sozinho. O contraditório tem seu rendimento atrelado à motivação da decisão, não devendo ser descolorido para mero instrumento de legitimação procedimental da decisão (ato prévio e mecânico sem substância), para passar a participar efetivamente da mesma (tem que ser considerado no que trouxe de argumentos, na sua substância)” (Zulmar Duarte, “Juízes e tribunais devem responder as questões suscitadas pelas partes”). decisãoConforme Fredie Didier Jr., Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português, p. 18, “Embora TEIXEIRA DE SOUZA não faça essa abordagem, é imprescindível relacionar o dever de consulta ao princípio do contraditório. A concretização do princípio da cooperação é, no caso, também uma concretização do princípio do contraditório, que assegura aos litigantes o poder de influenciar a solução da controvérsia.” Porém, em texto sobre as consequências a respeito da omissão do dever de cooperação do tribunal, Miguel Teixeira de Souza assevera que, em certo sentido, é possível falar em “decisão-surpresa” quando tribunal deixa de dirigir o convite ao aperfeiçoamento do articulado: “Na hipótese em análise, a surpresa das partes não consiste em o tribunal decidir algo que elas não consideraram e não discutiram, mas em o tribunal decidir algo que sabe assentar em fundamentos deficientes e, apesar disso, não conceder à parte a possibilidade de corrigir a deficiência” (“Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequências?”, p. 8). ; c) o inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC se contrapõe ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal, à luz do CPC de 1973: “StarWriter Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisãoConforme Daniel Amorim Assumpção Neves, Novo Código de Processo Civil comentado: artigo por artigo, p. 810, o direito brasileiro sempre adotou a técnica da fundamentação suficiente (o juiz não é obrigado a enfrentar todas as alegações das partes, desde que justifique o acolhimento ou a rejeição da causa de pedir ou do fundamento da defesa), em detrimento da técnica da fundamentação exauriente (o juiz é obrigado a enfrentar todas as alegações das partes, contidas na causa de pedir e na fundamentação da defesa). Ocorre que, nos termos do inciso IV do § 1º do art. 489, “é possível concluir que a partir do advento do Novo Código de Processo Civil não bastará ao juiz enfrentar as causas de pedir e fundamentos da defesa, mas todos os argumentos que os embasam.” . 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” – AI 791292 QO – RG, rel. Min. Gilmar Mendes, 13/08/2010Com o devido respeito, é equivocado o entendimento da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o novo CPC confirmou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados." (Primeira Seção do STJ, EDcl no MS 21315 / DF, rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), DJe 15/06/2016).; iv) como o juiz é obrigado a analisar apenas os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão do julgado, não está o juiz obrigado a enfrentar argumentos“Entendo que a previsão legal tem como objetivo afastar da exigência do enfrentamento os argumentos irrelevantes e impertinentes ao objeto da demanda, liberando o juiz de atividade valorativa inútil” (Daniel Amorim Assumpção Neves, Novo Código de Processo Civil comentado: artigo por artigo, p. 811). objetivamente irrelevantes ou impertinentes“Somente o argumento irrelevante, ou seja, aquele argumento, que mesmo procedente por suposição, não alteraria a conclusão do julgado, pode ser afastado. Ainda assim, a decisão deve indicar os argumentos que não serão considerados por sua irrelevância, apontando claramente a razão pela qual não alterariam o resultado do julgado, estabelecendo porque não são relevantes” (Zulmar Duarte, “Juízes e tribunais devem responder as questões suscitadas pelas partes”).; v) o juiz não precisará enfrentarEnunciado 12 da ENFAM: “Não ofende a norma extraível do inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante”. todos os fundamentos deduzidos pelo réu, quando a apreciação deles ficar impedida ou prejudicada em razão da resolução de alguma questão prévia ou, ainda, quando esses fundamentos já foram enfrentados em decisões paradigmas que formaram precedente vinculante aplicável ao caso, bastando, em tal situação, demonstrar a correlação fática e jurídica entre o caso concreto e aquele já apreciadoEnunciado 13 da ENFAM: “O art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 não obriga o juiz a enfrentar os fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido enfrentados na formação dos precedentes obrigatórios”; Enunciado 19 da ENFAM:“A decisão que aplica a tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos não precisa enfrentar os fundamentos já analisados na decisão paradigma, sendo suficiente, para fins de atendimento das exigências constantes no art. 489, § 1º, do CPC/2015, a correlação fática e jurídica entre o caso concreto e aquele apreciado no incidente de solução concentrada”; Enunciado 524 do FPPC: “O art. 489, §1º, IV, não obriga o órgão julgador a enfrentar os fundamentos jurídicos deduzidos no processo e já enfrentados na formação da decisão paradigma, sendo necessário demonstrar a correlação fática e jurídica entre o caso concreto e aquele já apreciado”., vi) segundo o CPC, no julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, “O conteúdo do acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida, sejam favoráveis ou contrários” – § 2º do art. 984 do CPC; mas, no julgamento dos recursos repetitivos, “O conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida” – § 3º do art. 1.038 do CPC – trata-se de diferenciação absolutamente inadequada, na medida em que o incidente de resolução de demandas repetitivas e os recursos repetitivos integram o microssistema da tutela de causas repetitivasEnunciado 305 do FPPC: “No julgamento de casos repetitivos, o tribunal deverá enfrentar todos os argumentos contrários e favoráveis à tese jurídica discutida, inclusive os suscitados pelos interessados”., cujas normas se complementam e devem ser interpretadas de forma conjugada, assim como integram o microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes, que exige a compreensão adequada da ratio decidendi, a partir de uma fundamentação abrangente, que examine todas as teses, favoráveis e contráriaEnunciado 12 do FPPC: “A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II”, Enunciado 128 do FPPC: “No processo em que há intervenção do amicus curiae, a decisão deve enfrentar as alegações por ele apresentadas, nos termos do inciso IV do § 1º do art. 489”; Enunciado 515 do FPPC: “Aplica-se o disposto no art. 489, §1°, também em relação às questões fáticas da demanda”; Enunciado 516 do FPPC: “Para que se considere fundamentada a decisão sobre os fatos, o juiz deverá analisar todas as provas capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada”; Enunciado 517 do FPPC: “A decisão judicial que empregar regras de experiência comum, sem indicar os motivos pelos quais a conclusão adotada decorre daquilo que ordinariamente acontece, considera-se não fundamentada”; Enunciado 523 do FPPC: “O juiz é obrigado a enfrentar todas as alegações deduzidas pelas partes capazes, em tese, de infirmar a decisão, não sendo suficiente apresentar apenas os fundamentos que a sustentam”.;
V) a decisão se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos: o dispositivo quer evitar o fenômeno do ementismo ou da aplicação mecânica de enunciados de súmulas ou de precedentes judiciais. Assim, quando invocar súmula ou precedente, o magistrado tem o dever demonstrar porque o mesmo se aplica ao caso concreto, pela técnica da distinção – distinguishing – ou da comparação entre o precedente e o caso, sob pena de a sua decisão não se considerar fundamentadaPenso que o inciso V do § 1º do art. 489 é aplicável às súmulas e, tanto aos precedentes judiciais vinculantes ou obrigatórios, quanto aos precedentes judiciais meramente persuasivos. Em sentido, contrário, porém, o Enunciado 11 da ENFAM: “Os precedentes a que se referem os incisos V e VI do § 1º do art. 489 do CPC/2015 são apenas os mencionados no art. 927 e no inciso IV do art. 332” .
VI) a decisão deixar de seguir enunciado de súmulaPenso que o inciso VI do § 1º do art. 489 é aplicável exclusivamente às súmulas e aos precedentes judiciais vinculantes, mas não precedentes judiciais aos meramente persuasivos., jurisprudênciaA palavra jurisprudência não deveria ter sido inserida no dispositivo. Como pontua Daniel Amorim Assumpção Neves, Novo Código de Processo Civil comentado: artigo por artigo, p. 812, “Lamenta-se a utilização do termo jurisprudência ao lado de súmula e precedente, não se devendo misturar a abstração e generalidade da jurisprudência com o caráter objetivo e individualizado da súmula e do procedente. De qualquer forma, como a aplicabilidade do dispositivo legal é limitada à eficácia vinculante do julgamento ou da súmula, a remissão à jurisprudência perde o sentido e torna-se inaplicável. ou precedenteEnunciado 306 do FPPC: “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa” invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimentoEnunciado 459 do FPPC: “As normas sobre fundamentação adequada quanto à distinção e superação e sobre a observância somente dos argumentos submetidos ao contraditório são aplicáveis a todo o microssistema de formação dos precedentes”. : não se considera fundamentada uma decisão que deixa aplicar no caso concreto súmula ou precedente, sem a devida realização aplicação da técnica da distinção (distinguishing), ou seja, da comparação entre o precedente e o caso concreto, ou da superação (overruling), ou seja, da demonstração da revogação do precedente.
Vale acrescentar que o Código considera omissa a decisão que “deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento”. Assim, caberá o recurso de embargos de declaração (inciso I do parágrafo único do art. 1.022 do CPC).
Ademais, caso o juiz incorra em qualquer das situações descritas no § 1º do art. 489 do CPC, a decisão será igualmente considerada omissa e também caberá o recurso de embargos de declaraçãoEnunciado 394 do FPPC: “As partes podem opor embargos de declaração para corrigir vício da decisão relativo aos argumentos trazidos pelo amicus curiae”; Enunciado 40 da ENFAM: “Incumbe ao recorrente demonstrar que o argumento reputado omitido é capaz de infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador”. (inciso II do parágrafo único do art. 1.022 do CPC).
Havendo, porém, a interposição do recurso de apelação, se sentença for anulada por ser tida como omissa em razão de sua inadequada fundamentação, e o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal aplicará a teoria da causa madura e decidirá desde logo o mérito, não devolvendo os autos ao juiz para a prolação de nova sentençaConforme o Enunciado 307 do FPPC, “Reconhecida a insuficiência da sua fundamentação, o tribunal decretará a nulidade da sentença e, preenchidos os pressupostos do §3º do art. 1.013, decidirá desde logo o mérito da causa”; Enunciado 42 da ENFAM: “Não será declarada a nulidade sem que tenha sido demonstrado o efetivo prejuízo por ausência de análise de argumento deduzido pela parte”. (inciso IV do § 3º do art. 1.013 do CPC).
Portanto, o § 1º do art. 489 do CPC, ao concretizar o comando constitucionalComo do dispositivo apenas concretiza o comando constitucional, aplica-se aos juizados especiais. Nesse sentido o Enunciado 309 do FPPC: “O disposto no § 1º do art. 489 do CPC é aplicável no âmbito dos Juizados Especiais.” Já em sentido contrário, o Enunciado 47 da ENFAM: “O art. 489 do CPC/2015 não se aplica ao sistema de juizados especiais”., exemplificandoEnunciado 303 do FPPC: “As hipóteses descritas nos incisos do §1º do art. 489 são exemplificativas”. situações nas quais não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, apresenta a necessidade de uma fundamentação racional, lógica, previsível, acessível e controlávelVide, entre outros, Michele Taruffo, A motivação da sentença civil, p. 386-390; Tiago Gagliano Pinto Alberto e Sabrina Santana Figueiredo Pinto Alberto, “Conceitos jurídicos indeterminados e fundamentação – existirá o céu dos conceitos?”, p. 236; Alexandre Melo Franco Bahia, Dierle Nunes, Flávio Quinaud Pedron e Humberto Theodoro Júnior, Novo CPC: fundamentos e sistematização, p. 261-282; Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, Comentários ao novo Código de Processo Civil, p. 707..
Ao contrário, uma fundamentação arbitrária, discricionária, imprevisível, introspectiva, subjetiva, solipsistaA respeito do assunto, vide Lênio Luiz Streck, O que é isto – decido conforme a minha consciência?, calcada em meras convicções pessoais ou em posições pré-concebidas, por vezes submetida a justificativas meta-jurídicas de ordem ideológica, não se revela compatível com o estado democrático de direito e com o devido processo legal, nem com os princípios do contraditório substancial (as partes devem ter o poder de influenciar o resultado do processo, razão pela qual os seus argumentos devem ser levados em consideração, impedindo-se que o juiz proferida decisões surpresa), da boa-fé objetiva (a lealdade do magistrado com os demais sujeitos do processo, e com a própria sociedade, exige do julgador que este não surpreenda o jurisdicionado com um discurso alheio à racionalidade e aos argumentos previamente submetidos ao debate) e da cooperação (o magistrado tem o dever de esclarecer os seus pronunciamentos e de consultar as partes antes de resolver questões de fato ou de direito), expressamente consagrados pelo CPC brasileiro de 2015.
É importante destacar que fundamentação sucintaEnunciado 10 da ENFAM: “A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa.” ou objetiva não se confunde com falta de fundamentação ou com fundamentação deficiente. O juiz pode desenvolver uma fundamentação objetiva e ao mesmo tempo analítica, como também pode desenvolver uma extensa e retórica fundamentação, apresentando, por exemplo, ementas de acórdãos desconectadas com o caso, reproduzindo longos textos doutrinários, mas omitindo-se quanto às alegações e ao material probatório etc.
Uma pergunta que se pode fazer é se a chamada fundamentação per relationem ou referencial é compatível com a modelo de fundamentação analítica exigido pelo novo CPC?
Embora seja longa a tradição da jurisprudência brasileira quanto ao acolhimento da fundamentação per relationem ou referencial“É legítima a adoção da técnica de fundamentação referencial (per relationem), consistente na alusão e incorporação formal, em ato jurisdicional, de decisão anterior ou parecer do Ministério Público. Precedente citado: REsp 1.194.768-PR, Segunda Turma, DJe 10/11/2011. (STJ – Segunda Turma, EDcl no AgRg no AREsp 94.942-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/2/2013); “O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per relationem”, que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX).” (STF – Segunda Turma, RHC 121527 AgR / DF, rel. Min. Celso de Melo, DJe-105 DIVULG 30-05-2014 PUBLIC 02-06-2014), esta não parece ser compatível com o modelo de racionalidade e de aproximação entre a fundamentação e argumentação, estabelecido pelo § 1º do art. 489 do CPC como forma de concretizar a Constituição, especialmente quando se trata de simples menção ou de mecânica reprodução de pareceres do Ministério Público ou de decisões judiciais anteriores, sem qualquer atenção às particularidades do caso concreto.
Outra pergunta que se pode fazer é a seguinte: o texto do § 1º do art. 489 do CPC é dirigido exclusivamente aos juízes ou as partes também estariam, de alguma forma, por ele contempladas?
Me parece evidente que, em razão dos princípios do contraditório, da boa-fé e da cooperação, ao dever do magistrado de fundamentar adequadamente corresponde um ônus da parte de argumentar adequadamente.
Nesse sentido, aliás, é o Enunciado 9 da ENFAM: “É ônus da parte, para os fins do disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC/2015, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula”.
Conforme Marcelo Pacheco Machado, “Novo CPC: precedentes e contraditório”, “O surgimento deste dever específico de motivação para o juiz pressupõe a maturidade no contraditório para a parte, imposta pela noção de processo cooperativo (Novo CPC, art. 6º). A parte tem o ônus argumentativo de alegar adequadamente o precedente, indicando as circunstâncias fáticas que justificam sua aplicação ao caso concreto e, excepcionalmente, os motivos que justificariam a superação de precedente em tese aplicávelJá Rogério de Vidal Cunha, “O dever de fundamentação no NCPC: Há mesmo o dever de responder todos os argumentos das partes? Breve análise do art. 489, §1º, IV do NCPC”, p. 294-295, entende que, “se é dever do julgador fazer essa identidade para afastar a aplicação precedente citado, é maior o dever da parte de cooperar com a administração da justiça, realizando a precisa identificação do precedente ao caso concreto, sob pena de transformar o processo em joguete onde a parte cita, aleatoriamente, um número elevado de precedentes completamente distanciados dos fatos narrados, obrigando o julgador a afastar a sua aplicação daquilo que jamais identificou-se com os fatos.””.
Assim, com fundamento nos deveres de esclarecimento e de consulta, que decorrem da cooperaçãoConforme Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, p. 140, “É fundamental, na organização do formalismo de um modelo de processo civil inspirado na colaboração, que se levem em consideração os pontos de vista externados pelas partes ao longo do procedimento no quando da decisão da causa. Trata-se de exigência calcada na necessidade de participação de todos que tomam parte no processo para o alcance da justa solução do caso concreto, tendo o diálogo papel de evidente destaque nessa estruturação. Fora dessas coordenadas não há de se falar em cooperação no processo.” (arts. 6º e 10 do CPC), o juiz pode determinar que as partes realizem a distinção ou a superação em qualquer fase do processoPara Miguel Teixeira de Souza, “Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequências?”, p. 4, “O dever de cooperação cumpre uma função assistencial das partes, pois que visa garantir que estas exerçam adequadamente os poderes correspondentes ao princípio dispositivo, tanto no que respeito à matéria de facto, como no que se refere ao pedido. É por isso que o dever de cooperação justifica que o tribunal deva convidar a parte a aperfeiçoar o seu articulado deficiente (cf. art. 590º, nº, al. b), e 4), deva ouvir as partes antes de conhecer de uma questão de direito que as mesmas não suscitaram (cf. art. 7º, nº 2), deva esclarecer-se junto da parte sobre se o pedido está correctamente formulado ou se a omissão do mesmo foi intencional. Pode assim concluir-se que, se a parte exercer adequadamente os poderes inerentes ao princípio dispositivo, não se justifica a função assistencial do tribunal, o que demonstra que o dever de cooperação não se destina nem a descolar para o tribunal o que compete às partes realizar, nem menos ainda, a atribuir o domínio do processo ao tribunal.” , inclusive e especialmente por ocasião do saneamento do processo, pois é nesta fase que cabe ao juiz “delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do méritoEntende Rogério de Vidal Cunha, “O dever de fundamentação no NCPC: Há mesmo o dever de responder todos os argumentos das partes? Breve análise do art. 489, §1º, IV do NCPC”, p. 295, que, caso a parte não realize o cotejo analítico, cabe ao juiz, em razão do dever de esclarecimento (decorrente da cooperação), alertar às partes sobre a possibilidade de, em não se corrigindo a omissão, ocorrer o indeferimento da petição inicial ou considerar-se ausente a impugnação específica, com a presunção de veracidade dos fatos arguidos. ” (inciso IV do art. 357 do CPC).
Trata-se, no dizer de Zulmar Duarte, Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015, p. 565, de um ônus imperfeito, “pois ainda que a parte não suscite o precedente, o enunciado de súmula ou a jurisprudência, o juiz poderá levá-lo em consideração, após acionar o art. 10 do Código. Exercido que seja o ônus, nasce o dever do juiz analisar o precedente, o enunciado de súmula ou a jurisprudência invocada pela parte, pelo que esta logicamente tem direito ao aludido exame.”
Vale ainda destacar que, segundo o § 2º do art. 489 do CPC brasileiro, “No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.
Há o temor de que esse dispositivo constitua uma “procuração em branco” dada pelo legislador ao juiz ou uma permissão para que ele incorra alguma das situações descritas no § 1º do art. 489.
Porém, a decisão que não fundamentar racionalmente e não explicitar os critérios empregados na solução do conflito (por exemplo, no caso de conflito entre regras, os critérios da hierarquia, da cronologia e da especialidade) deverá ser considera omissaEnunciado 562 do FPPC: “Considera-se omissa a decisão que não justifica o objeto e os critérios de ponderação do conflito entre normas.” e desafiará embargos de declaraçãoLembra Leonardo Carneiro da Cunha, Breves comentários ao novo Código de Processo Civil, p. 1236, que o conflito entre princípios costuma ser resolvido por meio da ponderação, enquanto o conflito entre regras se resolve normalmente pelo uso dos critérios da hierarquia, da cronologia e da especialidade (embora alguns admitam também o uso da ponderação). “Já o conflito entre regra e princípio resolve-se, geralmente, pela prevalência da regra, se ambas estiverem no mesmo patamar hierárquico.”.
Por sua vez, o § 3º do art. 489 do CPC, diz que “A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”.
Assim, a boa-féEnunciado 378 do FPPC: “A boa fé processual orienta a interpretação da postulação e da sentença, permite a reprimenda do abuso de direito processual e das condutas dolosas de todos os sujeitos processuais e veda seus comportamentos contraditórios.”, consagrada pelo Código como princípio (art. 5º do CPC), é também critério de exegese do pedido (§ 2º do art. 322 do CPC) e da própria decisão judicial (§ 3º do art. 489 do CPC).
Esse dispositivo tem grande importância, especialmente quanto aos limites objetivos da coisa julgada.
É na fundamentação que o juiz aprecia as questões preliminares e as questões prejudiciais (“as questões de fato e de direito”, segundo o incido II do art. 489 do CPC). Já o dispositivo é a parte da sentença na qual o juiz aprecia as questões de mérito (resolve “as questões principais que as partes lhe submeterem”, segundo o inciso III do art. 489 do CPC), e deve ser interpretado conforme a fundamentação, não se limitando ao decidido num capítulo específico na parte final da sentença.
E pela sistemática do Código, são acobertadas pela coisa julgada material a decisão que julga “total ou parcialmente o mérito” (no dispositivo) e a resolução da questão prejudicial, “decidida expressa e incidentemente” (na fundamentaçãoConforme Zulmar Duarte, Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015, p. 560, “Pela fundamentação se definirá o alcance do dispositivo, inclusive para fins de apreciação dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada (art. 504, I). Ainda, pela fundamentação se aferirá a apreciação de questão prejudicial submetida ao prévio contraditório, para fins do art. 503, § 1º, do Código.”), desde que presentes alguns requisitos, como contraditório prévio e efetivo e a competência absoluta do juízo para resolvê-la como questão principal (art. 503 do CPC).
- Conclusão
O Código de processo Civil brasileiro, ao exemplificar situações nas quais não se considera fundamentada uma decisão judicial, concretizou, no plano infraconstitucional, o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais e o correspondente direito fundamental a uma adequada ou legítima fundamentação das decisões judiciais, que deve ser racional, previsível, acessível e controlável, em contraposição a uma fundamentação livre, arbitrária, discricionária, introspectiva, subjetiva, superficial e imprevisível.
Merece destaque o dispositivo segundo o qual o juiz tem o dever de analisar todos os argumentos de fato e de direito apresentados pela parte vencida, objetivamente capazes de alterar o resultado do julgamento e de infirmar a conclusão adotada pelo julgador.
O texto normativo não se destina, porém, exclusivamente aos juízes. Num processo cooperativo e pautado pela boa-fé, as alegações das partes devem ser igualmente legítimas e adequadas, vale dizer, submetidas aos mesmos critérios de racionalidade, de previsibilidade, de acessibilidade e de controlabilidade.
Para se aprofundar no estudo desse tema, recomendamos o livro do Prof. Rodrigo da Cunha: NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARA CONCURSOS (CPC).
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