A contratação de advogados diretamente, por meio de inexigibilidade de licitação, encontra amparo no art. 13, V e no art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993, dispositivos que possuem as seguintes redações:
“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
(…)
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;”
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(…)
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de NATUREZA SINGULAR, com profissionais ou empresas de NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”
Recentemente, o Tribunal de Contas da União, em processo de contratação realizado pela Petrobras envolvendo a defesa da estatal perante a “Operação Lava Jato”, estabeleceu as seguintes premissas para a contratação direta de advogados particulares nessas situações – vide Acórdão 2761/2020 (divulgado em 10/11/2020):
A) A inexigibilidade de licitação nesse caso não é, por si só, vedada, podendo ser realizada conforme os ditames do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, desde que reconhecidos no caso concreto a presença dos requisitos concernentes à singularidade do objeto e à notória especialização do contratado;
B) A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado – Súmula 252 do TCU;
C) No caso, por ser a Petrobras entidade regida pela Lei 13.303/2016, a regra aplicável à contratação estaria contida no art. 30, inciso II, alínea “e” da referida norma, que tem redação quase idêntica a do art. 25, II, da Lei n. 8666/93;
D) Para o TCU, a notória especialização decorre da análise do currículo do contratado, documento que, no caso, foi chancelado pela área jurídica da Petrobras. Já a singularidade do objeto “pressupõe complexidade e especificidade, devendo ser compreendida como uma situação diferenciada e sofisticada que exige grande nível de segurança, restrição e cuidado.” No caso concreto, a Petrobras defendeu que a causa era complexa, extensa, tinha grande repercussão e relevância institucional e econômica;
E) No caso, entendeu-se que o contrato firmado possuía natureza singular, tinha característica de serviço técnico especializado e o contratado detinha notória especialização, atendendo, assim, os três requisitos exigidos para a regularidade da forma de contratação adotada, além do que não havia indícios de prejuízos à estatal;
F) Concluiu-se, por fim, que “presentes os requisitos caracterizadores da especialidade e singularidade do serviço e da notória especialização do contratado (inciso II do art. 30 da Lei 13.303/2016), admite-se, a juízo discricionário da estatal, a contratação direta de escritório de advocacia”.
Cumpre destacar que a contratação de escritório de advocacia pelo Poder Público em geral, com base nos arts. 13, V e 25, II, da Lei n. 8.666/1993, está sendo debatida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 45/DF, com julgamento iniciado em 16/10/2020, processo de relatoria do Min. Roberto Barroso que propôs a fixação da seguinte tese:
“São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.”
Percebe-se que além dos requisitos da singularidade do serviço e da notória especialização do profissional, previstos na Lei n. 8666/93, o Supremo, a meu ver, acertadamente, entende que tal contratação somente deve ocorrer quando o serviço não puder ser efetuada por integrantes do Poder Público e o preço exigido se mostrar compatível com o praticado no mercado.
Os requisitos traçados na tese acima, complementam e conferem sentido à Lei n. 8.666/1993, pois ordinariamente são agentes públicos que devem prestar esse tipo de serviço e são responsáveis por atuar na defesa do Poder Público. A contratação de terceiros pela Administração é uma exceção e deve ocorrer, em regra, por licitação. A ausência de licitação (por inexigibilidade, no caso) já seria uma exceção e, por isso, somente deve ocorrer se houver, além da demonstração da singularidade do serviço e da notória especialização do profissional, um processo administrativo formal que demonstre a compatibilidade de preço com os oferecidos no mercado para situações semelhantes e a impossibilidade de realização da tarefa por agentes públicos.
A tese proposta já conta com adesão de outros 6 (seis) ministros. No dia 23/10/2020, o Min. Gilmar Mendes pediu destaque e o tema foi retirado do Plenário Virtual e será debatido pelo Pleno do STF.
Aguardemos o desfecho desse importante processo (ADC 45/DF).
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